PRISÃO E MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS APÓS A LEI 12.403/11

ESCOLA BAIANA DE MAGISTRADOS - EMAB

E FACULDADE DE DIREITO DA UFBA

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM ATIVIDADE JUDICANTE

JOSÉ DE SOUZA BRANDÃO NETTO

PRISÃO E MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS APÓS A LEI 12.403/11

SALVADOR- BA

2014

JOSÉ DE SOUZA BRANDÃO NETTO

PRISÃO E MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS APÓS A LEI 12.403/11

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção do título de Especialista no Curso de Pós-graduação em Atividade Judicante pela Escola dos Magistrado da Bahia-EMAB em parceria com a Universidade Federal da Bahia

Orientador: Professor Ricardo

SALVADOR- BA

2014

JOSÉ DE SOUZA BRANDÃO NETTO

PRISÃO E MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS APÓS A LEI 12.403/11

Monografia apresentada ao Curso de Pós Graduação em Atividade Judicante como requisito parcial para obtenção do título de especialista

Aprovado em _____/_____/_____

Banca Examinadora

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Orientador

______________________________________________

Examinador

______________________________________________

Examinador

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo explicar as prisões provisórias, em especial a prisão em flagrante, a prisão preventiva e medidas cautelares diante da nova Lei de prisões e medidas cautelares - Lei nº12.403/11, que deu nova redação a um número significativo de artigos do Código de Processo Penal. A novel legislação visou à redução do encarceramento desnecessário de brasileiros. Feita esta apresentação, nos capítulos seguintes, aborda-se a origem da prisão como sanção penal e depois são abordadas as espécies de prisões cautelares à luz da doutrina e jurisprudência, apresentando um ponto de vista crítico do exagerado entendimento garantista, que vem dominando as leis e a jurisprudência do Brasil; apresentamos os mais relevantes entendimentos doutrinários; e, ainda, uma conclusão sobre as consequências da nova lei.

PALAVRAS-CHAVE: Prisão; Medidas cautelares; LEI 12.403/11

ABSTRACT

This study aims for explaining about the provisional arrests in special the arrests in flagrant, the preventive arrest and the precautionary measures before the new law of arrests and precautionary measures – Law nº 14.403/11 which gave new wording to a significant number of Articles of the Criminal Code. The novel legislation aimed to reduction of incarceration unnecessary of Brazilian. After this presentation in the following chapters it is addressed the origin of arrest as penalty and then it is addressed the species of precautionary arrests to light of doctrine and jurisprudence which it is submitted to a critical point of view of exaggerated and assured understanding that is dominating the laws and jurisprudence in Brazil. It is also presented the most relevant doctrinal understandings and then the conclusion about the consequences this new law.

KEW WORDS: Arrest; Precautionary measures; Law nº 14.403/11

SUMÁRIO

1- INTRODUÇÃO......................................................................................................	08
2- Histórico: Origem da prisão..................................................................................	09
2.1- Conceito de Prisão.............................................................................................	12
3- ESPÉCIES DE PRISÃO.......................................................................................	13
3.1. Prisão pena ou prisão penal..............................................................................	13
3.2. Prisão sem pena ou prisão processual: (provisória)..........................................	13
3.3. Prisão civil..........................................................................................................	15
3.4. Prisão disciplinar................................................................................................	16
4- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.......................................................................	16
4.1 Princípio da não culpabilidade............................................................................	16
4.2 Princípio da proporcionalidade...........................................................................	19
5- ESPÉCIES DE PRISÃO CAUTELAR PROCESSUAL........................................	21
5.1 Prisão em flagrante.............................................................................................	22
5.2 Espécies de Prisão em Flagrante.......................................................................	23
5.2.1 Flagrante Próprio.............................................................................................	23
5.2.2 Flagrante Impróprio..........................................................................................	23
5.2.3 Flagrante Presumido, ficto ou assimilado......................................................	24
5.2.4 Flagrante Compulsório.....................................................................................	25
5.2.5 Flagrante Facultativo........................................................................................	25
5.2.6 Flagrante Prorrogado.......................................................................................	26
5.2.7 Flagrante Esperado..........................................................................................	27
5.2.8 Flagrante Preparado........................................................................................	28
5.2.9 Flagrante Forjado.............................................................................................	28
5.3 Prisão Temporária...............................................................................................	28
5.4 Prisão decorrente da pronúncia..........................................................................	30
5.5 Prisão em virtude de sentença condenatória recorrível......................................	30
5.6 Prisão preventiva................................................................................................	31
5.7 Requisitos da Prisão preventiva.........................................................................	33
5.7.1. Garantia da ordem pública..............................................................................	33
5.7.2. Conveniência da instrução criminal...............................................................	35
5.7.3 Garantia da aplicação da lei penal...................................................................	35
5.7.4 Garantia da ordem econômica........................................................................	36
5.7.5 Descumprimento de medida cautelar...............................................................	36

6. REVISÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES..........................................................	37
7. CONDIÇÕES LEGITIMADORAS PARA PRISÃO PREVENTIVA: ART. 313 DO CPP.....................................................................................................................	41
7.1 Modalidades de prisão preventiva......................................................................	47
7.2 Conversão da Prisão em flagrante em Preventiva de ofício...............................	48
7.3 Vedação da prisão preventiva de ofício no curso da investigação.....................	52
7.4 Duração da Prisão Preventiva............................................................................	53
7.5 Prisão Preventiva no novo projeto do CPP.........................................................	56
8. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO......................................	57
8.1 Medidas cautelares previstas na legislação especial.........................................	67
8.2 Poder Geral de Cautela no processo penal........................................................	68
9 LEI MARIA DA PENHA E PRISÃO PREVENTIVA...............................................	73
10 CONCLUSÃO......................................................................................................	75
11 REFERÊNCIAS....................................................................................................	76

1.INTRODUÇÃO

A pena privativa de liberdade, como sanção penal, surgiu na segunda metade do Séc. XVI e um de seus fatores para o surgimento foi a crise da pena de morte, pois esta já não atendia aos anseios de justiça, por isso, no início, faremos um breve relato do escorço histórico.

Hoje, no Brasil, o encarceramento é consequência, via de regra, para quem comete delito com pena acima de 4 anos.

Como o Estado não consegue julgar seus cidadãs criminosos em tempo recorde ou em 24 horas surgiu a necessidade de o delinquente ser preso de forma provisória.

          Depois de conceituamos a prisão, vamos falar das suas espécies, dos princípios que envolvem o tema, como o da presunção de inocência, previsto constitucionalmente.
          Após, o texto passa a tratar, mais detidamente, das principais modificações introduzidas pela Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, que teve como base o Projeto de Lei nº 4.208/2001, que tentou aproximar o Código de Processo Penal-CPP dos princípios constitucionais, minimizando-o do ranço ditatorial, haja vista que o CPP foi elaborado no ano 1942 que por sua vez visam a efetivação da dignidade da pessoa humana.
          A Lei aludida reformulou o tratamento legal da prisão processual, da liberdade provisória e criou outras medidas cautelares diversas da prisão, visando a dar celeridade e eficácia ao processo

A Lei n°. 12.403, que iniciou sua vigência em 05 de julho de 2011, visa reformar pontualmente o Código de Processo Penal (CPP), tendo por finalidade eliminar o caráter inquisitório resultante do contexto histórico em que foi elaborado.
O Brasil conta atualmente com mais de 574 mil presos[1] – fica atrás dos Estados Unidos (2,3 milhões de presos), da China (1,7 milhões de presos), Rússia (843 mil presos). 56% já foram condenados e estão cumprindo pena, e 44% são presos provisórios que ainda esperam o julgamento de seus processos.

Segundo a “Avaliação da População Prisional Brasileira – Jun/2013”[2], promovida pelo Ministério da Justiça, obtivemos as seguintes informações:

Atualmente, a população carcerária brasileira gira em torno de mais de 574.027presos abrigados em1.482 estabelecimentos cadastrados entre penitenciárias (470), colônias agrícolas e industriais (73), casas de albergado (65), cadeias públicas (826), hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico (32) e patronato (16). Desses,537.790 encontram-se submetidos ao Sistema Penitenciário e 36.237 estão encarcerados nas Delegacias de Polícia. No país, temos um total de 317.733 vagas nas Secretarias de Administração Penitenciária registrando, portanto um déficit de vagas na ordem de 256.294. Percebe-se um aumento de 4,66% (24.292 presos) na população carcerária brasileira, já que em dezembro de 2012 havia registro de cerca de 549.735.

Visando a diminuir o número de presos provisórios, a lei trouxe relevantes modificações no âmbito da liberdade provisória.

Assim, o objetivo (ou, pelo menos, a intenção) é:

a- reduzir a superpopulação carcerária;

b- reduzir os custos e

c- reduzir o número de pessoas que não precisam de fato estar presas

Nessa ótica, procuraremos explicar os conceitos de prisão, prisão processual, espécies de prisão, subdivisões da prisão em flagrante, aspectos polêmicos, princípios constitucionais, crítica ao exagerado garantimos penal.

Na conclusão, vamos enfocar o que a lei trouxe o benefício de minorar a quantidade de cidadãos encarcerados de forma desnecessária, contudo, foram feitas críticas ao garantismo, sem deixar esquecidos os direitos humanos das vítimas.

2-HISTÓRICO: ORIGEM DA PRISÃO

A prisão é uma exigência amarga, mas necessária. “A história da prisão não é de sua progressiva abolição, mas a de sua reforma. A prisão é concebida modernamente como uma mal necessário.”[3]

Não obstante, a prisão reforça os valores negativos do condenado.

Para Melossi e Pavarini, as origens da prisão, como sanção, como surgem com as casa de trabalho ou correção estabelecidas na Europa, inicialmente na Holanda e na Inglaterra. Sua origem não se explica pela existência de uma ideia mais ou menos “humanitária e idealista, mas pela necessidade que existia de possuir um instrumento que permitisse não tanto a reforma ou reabilitação do delinquente, mas a sua submissão ao regime dominante (capitalismo).

A prisão serviu também como meio de controle dos salários, permitindo que mediante o efeito preventivo- geral da prisão se pudesse convencer os que não cometeram nenhum delito de que deviam aceitar a hegemonia da classe proprietária dos bens de produção. (…)

Melossi e Pavarini entendem que a criação da instituição carcerária moderna na Inglaterra e na Europa, surge entre a segunda metade do Século XVI e 1ª metade do século XIX. Curiosamente, o encarceramento como nação estatal surge simultaneamente com o regime capitalista, segundo o referidos autores, senão vejamos, verbis:

Após várias discussões, o novo estabelecimento foi inaugurado num antigo convento em 1596. A composição da população interna era bastante semelhante à encontrada na Inglaterra: jovens autores de infrações menores, mendigos, vagabundos, ladrões, admitidos na a casa de trabalho por meio de uma mandado judicial ou administrativo.

(…) durante muito tempo, a casa de trabalho ou casa de correção não substituiu completamente toda gama de punições até então vigentes. Ela se situava numa posição intermediária entre a multa simples ou uma leve punição corporal e a deportação, o desterro e a pena de morte. O que importa é que a cacas de trabalho estava destinada ao “tipo criminológico” característico desse período, que nasce a mesmo tempo que o capitalismo, e que tende a se desenvolver simultaneamente com ele.

A instituição tinha base celular, porém em cada cela conviviam diversos detidos. O trabalho era praticado na cela ou no grande pátio central, segundo a estação do ano.

A particular dureza das condições de trabalho no interior da casa de correção tem, pois, um outro efeito do lado de fora , aquele que os juristas chamarão de 'prevenção geral', isto é, uma função intimidadora para o operário livre, já que é preferível aceitar as condições impostas ao trabalho e, de forma mais geral, à existência, do que acabar na casa de trabalho ou no cárcere.

(….)

Os séculos XVII e XVIII foram criando, pouco a pouco, a instituição que 1º o Iluminismo e depois os reformadores do século XIX completariam, dando-lhe a forma final de cárcere. Assim, ' a forma originária do cárcere moderno era solidamente ligada às casas de correção. (p. 58)[4]

Sobre a origem da prisão-pena, assevera Bitencourt, “A origem da pena, todos recordam, é muito remota, perdendo-se na noite dos tempos, sendo tão antiga quanto a humanidade. Por isso, é muito difícil situá-la em suas origens”.

Continua o penalista:

Os retrocessos, a dificuldade de fixar indicadores e perseguir sua evolução, a confrontação das tendências expiatórias e moralizadoras, dificultam qualquer pretensão narrativa de rodem cronológica. Um bom exemplo dos retrocessos referidos é a própria aparição da prisão- pena, que ocorre em fins do século XVI, para depois ficar sepultada nos dois séculos seguintes.

ANTIGUIDADE

A antiguidade desconheceu totalmente a privação de liberdade estritamente considerada como sanção penal. Embora seja inegável que o encarceramento de delinquentes existiu desde tempos imemoráveis não tinha caráter de pena e repousava em outras razões

Nos tempos medievais, a lei penal tinha o objetivo de provocar o medo coletivo, contudo, “durante todo período medieval, a ideia de pena privativa de liberdade não aparece”[5].

O Direito Canônico contribui muito para o surgimento das prisões modernas, especialmente para reforma do delinquente, “mas na 2ª metade do Século XVI, iniciou um movimento de grande transcendência no desenvolvimento das penas privativas de liberdade na criação e construção de prisões organizadas para correção dos apenados.”[6]

Os doutos também asseveram que “ a crise da pena de morte deu origem a uma nova modalidade e sanção penal a pena privativa de liberdade, uma grande invenção que demonstra ser meio mais eficaz de controle social.”

E para encerrar este tópico, mais uma vez, a lição de Bitencourt:

Dario Melossi e Massino Pavarini interpretam de forma semelhante a Foucault a origem e função da prisão no capitalismo.

É interessante apontar que a vinculação da prisão à necessidade de ordem econômica, que inlcui a dominação da burguesia sobre o proletariado, dito em termos muito esquemáticos, faz surgir a tese de que é um mito pretender ressocializar o delinquente por meio da pena privativa de liberdade.

Na visão de Aury Lopes Júnior, “somente no século XVIII, surge a privação de liberdade como pena e apenas no século XIX a pena de prisão converte-se na principal das penas, substituindo progressivamente as demais”[7]

2.1- Conceito de prisão

O conceito jurídico de prisão dispensa a interpretação etimológica da palavra, sendo a privação do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por ordem legal.

É a privação da liberdade de locomoção do infrator e, segundo o art. 283 do CPP ela ocorre em virtude de flagrante delito ou determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Por sua vez, assevera o art. 283 do CPP-Código de Processo Penal:

Ninguém poder ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Segundo Fernando Capez, a CF/88 traz as hipóteses em que cabe prisão do cidadão, além de situações de flagrante delito:

“Além das hipóteses de flagrante delito e ordem escrita e fundamentada do juiz, consubstanciada em um documento denominado mandado (CF, art. 5º, LXI), a Constituição Federal permite a constrição da liberdade nos seguintes casos : a) crime militar próprio, assim definido, em lei, ou infração disciplinar militar (CF, art.5º, LXI); b) em período de exceção, ou seja, durante o estádio de sítio (CF, art. 139, II)[8].

O fundamento constitucional da prisão está no art. 5º, LXI, da CF/88, que preceitua “que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

3 - ESPÉCIES DE PRISÃO

3.1- Prisão pena ou prisão penal:

É aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, trata-se da proibição da liberdade com o objetivo de executar decisão judicial, após o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento de pena privativa de liberdade.

Em nosso sistema, a prisão-pena somente existe no âmbito do direito penal, sendo, portanto, de afirmar que a prisão-pena no Brasil é aquela decorrente de sentença condenatória penal transitada em julgado".

Não tem finalidade acautelatória, nem natureza processual. Trata-se de medida penal destinada á satisfação da pretensão executória do Estado.

3.2- Prisão sem pena ou prisão processual: (provisória)

É a que não decorre de sentença condenatória transitada em julgado, não constituindo pena no sentido técnico jurídico.

Trata-se de prisão de natureza processual, acautelatória, imposta com finalidade de assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos.

Depende do preenchimento dos pressupostos do periculum libertatis e do fumus comissi delicti .

Também é chamada de prisão provisória, compreendendo as seguintes espécies:

a - prisão em flagrante (CPP, arts. 301 a 310);

b - prisão preventiva (CPP, arts. 311 a 316;

c - prisão decorrente da pronúncia (CPP, arts. 413, § 3°, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/08

d - prisão em virtude de sentença condenatória recorrível (CPP, art. 387, parágrafo único; art. 2°, § 3°, da Lei n. 8.072/90; art. 59 da Lei n. 11.343/2006; e

e - prisão temporária (Lei n. 7.960/89).

Não existe mais a prisão cautelar obrigatória, estando à prisão processual submetida aos requisitos da prisão cautelar conforme o caso supra.

CRÍTICA: vivemos um mar de violência e sabemos que o problema é muito mais além do que simplesmente criar leis duras e encarcerar celerados, aliás nosso legislador, após a CF/88, especializou-se em criar um estado legislativo de leis laxistas, leis brandas, leis que só estimulam a crença na impunidade.

Sabemos que a desigualdade social, a falta de educação e ausência de direitos básicos do cidadão, ou seja, a falta de Justiça social é a mola mestra da criminalidade, contudo, a ausência de um sistema rigoroso e eficaz recrudesce a violência. O fim de prisão preventiva obrigatória, como era para os crimes com pena máxima acima de 10 anos, faz com que a polícia tenha que sempre estar solicitando uma providência à Justiça, com o parecer do MP, com a burocracia judicial, quiçá, a maior burocracia dos três Poderes esteja no Judiciário.

Coincidência ou não, com a demasiada humanização do direito penal, o agente do delito se tem mostrado infenso aos corolários da resposta dos Estado, crente, muitas vezes, na impunidade.

Quem conhece um pouco sistemática do combate à violência, deve compreender que a antiga prisão preventiva obrigatória, desestimulava, de alguma forma, cometimento de delitos, pois a resposta dos Estado era mais célere contra tais infrações.

3.3 - Prisão civil:

A Prisão Civil possui importância incomensurável. É ela assunto de diversas legislações ao longo do período histórico da humanidade, mesmo quando ainda não entendida desta forma, seus fundamentos se demonstram, ao se proceder uma análise do que ocorria em cada situação.

Tal modalidade de prisão está prevista no art 5º, inciso LXVII, da CF/1988: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

Não obstante a redação do texto constitucional, o STF emitiu decisão no sentido de que a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.

O Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25.09.1992, e promulgada pelo Decreto 678, de 06.11.1992), em seu art. 7, n. 7, vedou a prisão civil do depositário infiel, somente permitindo-a na hipótese de dívida alimentar.

Como dito acima, o art. 7º (n.º 7) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos 'Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, dispõe desta forma: 'Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.'

Com a adesão do Brasil a essa convenção, sem qualquer reserva, ambos no ano de 1992, iniciou-se um amplo debate sobre a possibilidade de revogação, por tais diplomas internacionais, da parte final do inciso LXVII do art. 5º da Constituição brasileira de 1988, especificamente, da expressão 'depositário infiel', e, por consequência, de toda a legislação infraconstitucional que nele possui fundamento direto ou indireto, tendo o Supremo decidido que somente cabe prisão civil pelo inadimplemento voluntário do devedor de pensão alimentícia, conforme se vê nos julgamentos abaixo:

O fato, Senhores Ministros, é que, independentemente da orientação que se venha a adotar (supra legalidade ou natureza constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos), a conclusão será, sempre, uma só: a de que não mais subsiste, em nosso sistema de direito positivo interno, o instrumento da prisão civil nas hipóteses de infidelidade depositária, cuide-se de depósito voluntário (convencional) ou trate-se, como na espécie, de depósito judicial, que é modalidade de depósito necessário. HC 90.983 (DJe 13.5.2013) - Relator Ministro Celso de Mello - Segunda Turma.

"O Plenário desta Corte, no julgamento conjunto dos HCs ns. 87.585 e 92.566, Relator o Ministro Marco Aurélio e dos RREE ns. 466.343 e 349.703, Relatores os Ministros Cezar Peluso e Carlos Brito, Sessão de 3.12.08, fixou o entendimento de que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica conduziu à inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no artigo 5º, LXVII, da Constituição Federal, restando, assim, derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel." RE 716.101 (DJe 8.11.2012) - Relator Ministro Luiz Fux - Decisão Monocrática

Como visto acima, a prisão civil não tem natureza criminal e somente pode ser decretada em razão do inadimplemento voluntário e inescusável de pensão alimentícia, estando vedada, portanto, a prisão civil do depositário infiel, por força adesão nacional a tratados internacionais de que não a autorizam

3.4 - Prisão disciplinar

Permitida na CF/88 para o caso de transgressões militares e crimes militares (CF,art.5º, LXI)

4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Antes de adentrarmos no tema das prisões provisórias e medidas cautelares diversas daquelas, mister se faz analisarmos o princípio constitucional da não culpabilidade e o princípio da proporcionalidade

4.1 Princípio da não culpabilidade

Trata-se de determinação constitucional prevista no art. 5º, LXI, que assevera “que ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O princípio da presunção de inocência desdobra-se nos seguintes aspectos:

a) quando da instrução processual, como presunção legal relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova;

b) quando da avaliação da prova, valora-a em favor do acusado quando houver dúvida;

c) no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no pertinente à análise da necessidade da prisão processual.

Segundo Eugênio Pacelli, o princípio é oriundo da Revolução Francesa e é reafirmado na CF/88, verbis:

O princípio da inocência, ou da não culpabilidade, cuja origem mais significativa pode ser referida à Revolução Francesa e à queda do Absolutismo, sob a rubrica da presunção de inocência, recebeu tratamento distinto por parte de nosso constituinte de 1988. A nossa Constituição, com efeito, não fala em nenhuma presunção de inocência, mas da afirmação dela, como valor normativo a ser considerado em todas as fases do processo penal ou da persecução penal, abrangendo assim, tanto a fase investigatória (fase pré-processual) quanto a fase processual propriamente dita (ação penal).[9]

Segundo o verbete da Súmula nº 9 do STJ, a prisão provisória não ofende o princípio constitucional do estado de inocência (CF,art.5º, LVII), pois a própria CF/88 “admite a prisão provisória nos casos de flagrante (CF, art, 5º, LXI) e crimes inafiançáveis (CF, art. XLIII). Pode, assim, ser prevista e disciplinada pelo legislador infraconstitucional, sem ofensa à presunção de inocência”[10]

Ainda sobre o aludido princípio, assevera Renato Brasileiro:

Esse direito de não ser declarado culpado enquanto ainda há dúvida sobre seo cidadão é culpado ou inocente foi acolhido no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). A Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia da organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948, sem seu art. 11.1, dispõe; “ 1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa. Dispositivos semelhantes são encontrados na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (art. 6.2), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14.2) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto nº678/92-art.8º, §2º) Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.”[11]

Para Aury Lopes Júnior, diferentemente da maior parta da doutrina, há um aspecto, uma dimensão externa que, via de regra, não é abordada pela doutrina. Trata-se de questão envolvendo a mídia, que tanto explora, em páginas de jornais e outros meios de comunicação, especialmente em televisão, as imagens dos indivíduos, acusados (e não condenados ainda) de delitos que chamam à atenção da sociedade, tudo para fins de audiência pelos expectadores.

Daí porque o jurista mencionado faz e questão de aludir ao aspecto externo do princípio da inocência para evitar exposição desnecessária de indivíduos ainda não condenados, por sentença definitiva.

Eis os escólios do autor referido:

É um princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção protetora do indivíduo, ainda que para isso tenha-se a que pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois, sem dúvida, o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos. Essa opção ideológica (pois eleição de valor), sem e tratando de prisões cautelares, é da maior relevância, pois decorre da consciência de que o preço a ser pago pela prisão prematura e desnecessária de alguém inocente (pois ainda não existe sentença definitiva) é altíssimo, ainda mais no medieval sistema carcerário brasileiro.

Em suma ,a presunção de inocência impõe uma verdadeiro dever de tratamento(na medida em que o réu seja tratado como inocente), que atua em duas dimensões: interna ao processo e exterior a ele.

Na dimensão interna, é um dever de tratamento imposto- primeiramente – ao juiz, determinado que a cada de prova seja inteiramente do acusador (pois se o réu é inocente, não precisa provar nada) e que a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição (…)

Externamente ao processo, a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e estigmatização (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção de inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizado como verdadeiro limite democrático à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial.

Por tudo isso, qualquer prisão deve se pautar na necessidade ou na indispensabilidade da providência.

4.2 Princípio da proporcionalidade

Após a Lei 12.403/11, há duas modalidades de prisão cautelares: 1- as prisões e as 2- medidas cautelares diversas da prisão.

Em tema de ações cautelares, é comum o recurso às expressões latinas fumus boni iuris e periculum in mora (ou libertatis), significando a aparência do bom direito e o perigo da demora, porém, mais pertinentes utilizar-se no 1º caso o fumus comissi delicti, que é traduzido como aparência do fato delituoso.

Ao contrário do processo civil, não existe no processo penal um processo cautelar propriamente dito, no sentido mais tradicional da teoria geral do processo a exigir uma demanda, partes legítimas, pedido e demais requisitos.

No caso processo penal, à polícia judiciária, no curso da investigação, tem capacidade de representação junto ao Poder Judiciário, isso já mostra uma das diferenças entre as medidas cautelares no CPP e as do CPC.

Por exemplo, tal capacidade dos delegados está estampada nos art. 311 e art. 282, §2º do CPP.

A legislação sob comento aproximou bastantes os requisitos das medidas cautelares diversas da prisão e os da prisão preventiva, senão vejamos:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

(….)

§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

(….)

§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Já quanto à prisão preventiva, a lei exige os requisitos previstos no art. 312:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

Entretanto, a doutrina aponta que a prisão preventiva só se aplica de forma subsidiária em relação às cautelares diversas da prisão, pois estas devem ser aplicadas, quando for o caso, de forma preferencial. É o que ensina Pacelli:

… a referência feita à adequação da providência (art. 282, II, CPP), tendo em vista a gravidade e demais circunstâncias do fato, bem como as condições pessoais do indiciado (na investigação), ou do causado (no processo), vem a ser, na realidade, a verdadeira poderá de toque do novo sistema das cautelares.

É que a regra deverá ser a imposição preferencial das medidas cautelares, deixando a prisão preventiva para casos de maior gravidade, cujas circunstâncias sejam indicativas de maior risco à efetividade do processo ou de reiteração criminosa. Esta, que, em princípio, deve ser evitada, passa a ocupar o íntimo degrau das preocupações com o processo, somente tendo cabimento quando inadequadas ou descumpridas aquelas[12].

“Necessidade e adequação, portanto, são os referenciais fundamentais na aplicação das medidas cautelares pessoais no processo penal”[13].

Nas duas perspectivas, extrai-se o postulado ou princípio da proporcionalidade, previsto implicitamente da CF/88, que possui dupla função no Direito: “1ª proíbe excessos e 2º porque permite um juízo de ponderação na escola da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas, ou seja, quando mais de uma norma se apresentar como aplicável ao mesmo fato”[14].

Aplicando a proporcionalidade, desde a Lei 9.714/98, a nossa legislação passou a ampliar as hipóteses de penas restritivas de direito, permitindo a não aplicação de pena privativa de liberdade para crimes, sem violência ou grave ameaça, com penas superiores a 4 anos.

Nesta perspectiva, é que o art. 283, §1º, reza que não cabe prisão preventiva, ou quaisquer medidas cautelares diversas da prisão para infrações que não preveem pena privativa de liberdade.

Nessa ótica de ponderação e proporcionalidade, não será cabível a prisão nos casos de crimes culposos, ou quaisquer medidas cautelares diversas da prisão, para os casos de crimes de menor potencial ofensivo, inclusive para as infrações de médio potencial ofensivo, que são aquelas com pena mínima até 1 ano. É o escólio de Pacelli:

Não se imporá prisão preventiva, ou quaisquer medidas cautelares nas infrações consideradas de menor potencial ofensivo, segundo assim se dispuser a respectiva Lei nº9099/95.

(…...)

Para as infrações as quais sejam cabíveis e (desde que) aceitas as hipóteses de suspensão condicional do processo, tais como previstas no art. 89 da Lei 9.099/95, não se poderá recorrer às medidas cautelares. E isso porque a suspensão do processo, em si, já determina a ausência de necessidade de preservação da efetividade do processo. (…) as condições exigidas e impostas para a suspensão do processo, segundo o ali disposto (art.89, I,II,III e IV), já oferecem garantias acauteladoras (...)

5. ESPÉCIES DE PRISÃO CAUTELAR PROCESSUAL

Segundo Guilherme de Souza Nucci, são seis a espécies de prisão processual cautelar, a saber:

a) prisão temporária; b) prisão em flagrante; c) prisão preventiva; d) prisão em decorrência da pronúncia; e) prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível; f) condução coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito ou de outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em Juízo ou na polícia.

Neste último caso, por se tratar de modalidade de prisão (quem é conduzido coercitivamente pode ser algemado e colocado e em cela até que seja ouvido pela autoridade competente) defendemos que somente o juiz pode decretá-la[15].

O referido doutrinador argumenta que, segundo a Lei nº1.579/52,que regula o procedimento para oitivas de pessoas perante as CPIs-Comissões Parlamentares de Inquérito, indiciados e testemunhas serão intimados segundo a legislação penal. E no seu §1º, a mencionada Lei giza: “em caso de não comparecimento da testemunha sem motivo justificado, a sua intimação será solicitada ao juiz criminal da localidade em que resida ou se encontre, na forma do art.218 do Código de Processo Penal-CPP.

Assim conclui o jurista aludido:

Demonstra-se, pois, que, as Comissões Parlamentares de Inquérito, cujo poder investigatório, segundo a Constituição Federal (art. 58,§3º), é próprio das autoridades judiciais, não devem ter outro procedimento senão o de requerer ao magistrado a intimação e condução coercitiva da testemunha para prestar depoimento. Logo, nenhuma outra autoridade pode prender para conduzi-la à sua presença em expressa, escrita e fundamentada ordem da autoridade judiciária competente ( art. 5º, LXI, CF).[16]

CRÍTICA: Muito pertinente a colocação do jurista, haja vista as imensas dificuldades para Justiça conseguir que testemunhas sem compromisso com o Poder Judiciário, como por exemplo, testemunhas que vivem embriagadas, fiquem se furtando em não comparecer às audiências, sem sofrer nenhuma consequência do ordenamento, haja vista que os garantistes podem estar imaginando que se trataria de crime de menor potencial ofensivo, no caso desobediência, art.330 do CP, e não poderia sofrer qualquer detenção.

5.1 Prisão em flagrante:

Segundo o escólio de Capez, “O termo flagrante provém do latim flagrare, que significa queimar, arder. É o crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo.[17]”

Sobre a prisão em flagrante, diz que o Código de Processo Penal, nos seus art. 301 e 302 que:

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

5.2. Espécies de prisão em flagrante:

Acima, temos três espécies de prisão em flagrante, que estão previstos no Código de Processo Penal. Temos outra prevista na nova Lei do Crime Organizado (12.850/13) e outros ilegais.

Vejamos os tipos ou espécies de prisão em flagrante, tanto os permitidos como os vedados:

5.2.1 Flagrante Próprio.

Também chamado de propriamente dito, real ou verdadeiro (art. 302, incisos I e II, CPP), é aquele em que o agente é pego cometendo o crime (o agente é executando o tipo penal), ou quando acaba de cometê-la.

5.2.2- Flagrante Impróprio.

Também chamado de imperfeito, irreal ou quase flagrante, (art. 302, III, CPP):

É impróprio o flagrante quando a pessoa é perseguida (por qualquer pessoa), logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração (art. 302, III, do CPP).

Veja que a lei utiliza a expressão “logo após”, já para demonstrar que a perseguição tem que ocorrer de forma célere sem intervalos consideráveis.

É o que diz a doutrina:

Evitando-se conferir larga extensão à situação imprópria de flagrante, para que não se autorize a perseguição de pessoas simplesmente suspeitas, mas contra as quis não há suspeitas alguma da autoria, utilizou-se a lei a expressão logo após, querendo demonstrar que a perseguição deve iniciar-se em ato contínuo à execução do delito, sem intervalos longos, demonstrativos da falta de pistas. Nas palavras de Roberto Delmanto Júnior, 'a perseguição há que ser imediata e ininterrupta, não restando ao indigitados autor do delito qualquer momento de tranquilidade . (…) a situação de perseguição deve, pois, ser compreendida como a tomada de diligências que sejam necessárias para traçar um roteiro da fuga do suposto autor do ilícito. Eis porque é ilegal a prisão de alguém que consegue se esconder, sem que sua identidade seja conhecida, por horas seguidas, até que a polícia, investigando, consiga chegar a ele.

A doutrina informa que a perseguição pode durar até dias desde que tenha sido encetada no começo, logo após a prática delitiva.

Conforme leciona Capez, “Não tem qualquer fundamento a regra popular de que é de 24 horas o prazo entre a hora do crime e a prisão em flagrante, pois, no caso do flagrante impróprio, a perseguição pode durar até dias, desde ue ininterrupta”[18].

“A perseguição, por sua vez, pode demorar horas ou dias, desde que tenha tido início logo após a prática do crime”. [19]

5.2.3 Flagrante Presumido, ficto ou assimilado.

É situação do agente que, logo depois da prática do crime, é encontrado com instrumentos ou produto de crime, embora não tenha sido perseguido, e possa se presumir que foi ela que o cometeu.

“Embora ambas as expressões tenha o mesmo significado, a doutrina tem entendido que o “logo depois”, do flagrante impróprio, comporta um lapso temporal maior do que o “logo após”, do flagrante impróprio”[20]

5.2.4 Flagrante Compulsório

Está previsto no CPP, em seu art. 301, que determina (….) “as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”, ou seja, não há margem de discricionariedade para os agentes policiais (Polícia Milita, civil ou federal) analisarem a conveniência ou oportunidade da prisão, pois têm o dever de autuar em flagrante quem se achar na prática de um deito quando o servidor policial tiver possibilidade de fazê-lo.

Entretanto, além das situações que nós vimos acima que se respeito ao flagrante retardado, existem situações em que determinadas pessoas, em razão da função que exercem, não podem ser presas em flagrante ou somente em limitadas situações.

Conforme Guilherme de Souza Nucci leciona são os seguintes casos:

É o que ocorre nos seguintes casos: a)diplomatas que não são submetidos à prisão em flagrante, por força de convenção internacional, assegurando-se lhes imunidade; b) parlamentares federais e estaduais, que somente podem ser presos em flagrante de crimes inafiançáveis e, ainda assim, devem logo a lavratura do auto, ser imediatamente encaminhados à sua respectiva Casa Legislativa; c) magistrados e membros do MP, que só podemos ser presos em flagrante de crimes inafiançáveis, sendo que, após a lavratura do auto, devem ser apresentados, respectivamente, ao Presidente do Tribunal o ao Procurador- Geral de Justiça ou da República, conforme o caso; d) Presidente da República, cumprindo-se estabelecido no art. 86, §3º, da Constituição Federal (' enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito à prisão').[21]

Quando qualquer autoridade policial prende o agente do deleito em flagrante, está agindo em estrito cumprimento de um dever legal (art.23, III, CP), agindo, pois, sob o manto da mencionada excludente de antijuridicidade.

5.2.5- Flagrante Facultativo

Está previsto no CPP, em seu art. 301, que determina que qualquer do povo poderá prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito, ou seja, a lei autoriza qualquer pessoa, inclusive a vítima, prender ou não alguém que está em flagrante delito. Abrange qualquer espécie de flagrante.

“Quando o particular utiliza de tal faculdade que a lei lhe permite e prende alguém em flagrante delito está sob a excludente de ilicitude denominada exercício regular de um direito (art.23,III, CP)”[22]

5.2.6- Flagrante Prorrogado

Estava previsto na revogada Le nº 9.034/95 e foi mantida pela nova Lei do Crime Organizado – Lei 12.850/13.

Esta espécie de flagrante sucede quando a polícia sabe que um crime está sendo cometido e retarda a sua captura para conseguir recolher mais elementos sobre a organização criminosa.

A o artigo 8º da referida Lei diz que:

“Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações

§ 1° O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.

(….)

No caso da ação controlada, o agente tem discricionariedade para deixar de realizar a prisão em flagrante, podendo aguardar o momento mais importante e oportuno do ponto de vista das investigações criminais.

Importante mencionar que a Lei 11.343/06, conhecida como Lei de Drogas, também autoriza a ação controlada nos crimes nela previstos. É o que diz seu art. 53, verbis:

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

(….)

II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

5.2.7- Flagrante Esperado:

Neste caso, o terceiro ou o policial, aguarda o cometimento do delito e pega o indivíduo em flagrante delito, efetuando lhe a prisão.

Não há agente provocador, mas simplesmente chega à polícia uma notícia informado, em breve, a ocorrência de um crime.

Não há falar em fato atípico ou crime impossível na situação acima, como bem consigna Capez: “Considerando que nenhuma situação foi artificialmente criada, não há que se falar em crime em fato atípico ou crime impossível. O agente comete o crime e, portanto, poderá ser efetuada sua prisão em flagrante.”[23]

Ainda segundo o doutrinador, Esta é a posição do STJ. Não há flagrante preparado quando a ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se de investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização de agente provocador'[24] (RTSTJ,10/389).

Mesmo assim, caso a polícia, sabedora de que um crime vai correr em determinado lugar, consegue armar um plano tático infalível, evitando a consumação do delito, tal situação se transforma em crime impossível.

Ainda temos, dois tipos não permitidos de Flagrante, que são o preparado e o provocado.

5.2.8- Flagrante Preparado

Também chamado de delito de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador, trata-se de situação em que o policial ou terceiro induz o agente ao cometimento da infração.

Conforme ensinamento de Fernando Capez, “neste caso, em face da ausência de livre vontade e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica. Esta é a posição pacífica do STF, na Súmula 145.”[25]

De fato, diz a mencionada Súmula; “Não há crime, quando a preparação do flagrante, pela polícia torna impossível sua consumação”.

Para Eugênio Pacelli, não há diferença entre o flagrante esperado e o provocado. Segundo o autor, ou ambas são situações válidas ou ambas são inválidas.

Vejamos o que pensa o referido processualista:

(...) não existe real diferença entre flagrante preparado e o flagrante esperado, no que respeita à eficiência da atuação policial para o fim de impedir a consumação do delito. 200 policiais postados para impedir um crime provocado por terceiro (o agente provocador) tem a mesma eficiência ou eficácia que outros 200 policiais igualmente postados para impedir a prática de um crime esperado. Assim, de duas uma ou se aceita ambas as hipóteses como flagrante válido, como nos parece mais acertado, ou as duas devem ser julgadas recusadas, por coerência na respectiva fundamentação[26].

5.2.9- Flagrante Forjado:

Totalmente ilegal, neste caso, os policiais ou terceiro fabricam, criam situações mendazes para incriminar o agente. É o caso, por exemplo, de um policial, durante uma abordagem, colocar certa quantidade de substância entorpecente no interior do veículo de um cidadão para autuá-lo em flagrante por tráfico de drogas.

5.3- Prisão Temporária

“É uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave.”[27]

Está prevista na lei nº 7.960/89.

Só pode ser imposta pela autoridade judiciária.

Segundo a Lei 7.960/89, a prisão temporária só pode ser decretada nas situações previstas no art. 1º. São os seguintes casos:

Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

A doutrina[28] aponta correntes diferentes acerca dos requisitos para a prisão temporária. Uns entendem que basta estar presente qualquer uma das três situações dos incisos acima (I, II ou III) para o decreto temporário. Outros defendem que mister se faz que estejam presentes as 3 situações ( os requisitos são cumulativos). Já outra parte da doutrina entende que tema estar presente um dos incisos (I ou II) e desde que estejamos diante de um dos crimes apontados no inciso III, ou seja, seria o incido “I” ou 'II” cumulado com o inciso “III”, que prevê o rol de crimes acima.

Ainda há quem entenda que a prisão temporária deverá ser decretada se estiverem presentes os pressupostos do art. 312 do CPP.

Fernando Capez entende que deve ser preso temporariamente aquele que for suspeito de um dos crimes do rol do inciso III da referida Lei “e, além disso, deve estar presente pelo menos um dos outros dois requisitos, evidenciadores do periculun in mora”[29].

Eugênio Pacelli pensa da mesma forma que Capez, senão vejamos:

Pensamos, por isso, que devem estar presentes, necessariamente, tanto a situação do inciso I, imprescindibilidade para a investigação policial, quanto a situação do inciso III. (….). Assim, a prisão temporária somente poderá ser decretada se e desde que presentes também os requisitos tipicamente cautelares (indícios de autoria e prova da materialidade), seja imprescindível para as investigações policiais e se trate dos crimes expressamente arrolados no inciso III do art. 1º.[30]

5.4. Prisão decorrente da pronúncia

Esta espécie de prisão processual está prevista no nosso Código de Processo Penal, em seu arts. 413, § 3°, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/08.

5.5. Prisão em virtude de sentença condenatória recorrível

Tal espécie de prisão processual está prevista no nosso Código de Processo Penal CPP, no seu art. 387, parágrafo único. Também se encontra prevista no art. 2°, § 3°, da Lei n. 8.072/90-Lei de Crimes Hediondos e no art. 59 da Lei n. 11.343/2006- Lei de Drogas.

A Prisão em decorrência da pronúncia e a prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível não serão aprofundadas neste presente trabalho, haja vista a simplicidade de suas explanações.

5.6 Prisão Preventiva.

Como adiante se verá, ela se submete as requisitos do art. 312 do CPP e as condições previstas no art. 313 do mesmo Códex, conforme serão abordados detalhadamente infra.

São pressuposto da prisão preventiva:

1- prova da existência do crime (prova da materialidade delitiva);

2- indícios suficientes de autoria.

Para a decretação da prisão preventiva, a lei exige a presença do fumus boni juris e do periculum in mora insculpidos sob a égide do art. 312 do CPP.

Neste sentido, é pacífico o entendimento jurisprudencial, destacando-se

O posicionamento adotado no julgado emanado pelo Supremo Tribunal Federal, que segue abaixo transcrito:

“STF – O inciso LVII do art. 5º da Constituição, ao dizer que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória dispõe sobre a culpabilidade e as consequências do seu reconhecimento para o réu; não dispõe sobre a proibição da prisão em flagrante, sobre a prisão preventiva nem sobre a execução provisória do julgado penal condenatório, quando esgotados os recursos ordinários. A prisão preventiva do réu, de natureza processual, objetiva garantir a aplicação da lei penal e a execução provisória do julgado, não dizendo respeito ao reconhecimento da culpabilidade. O inciso LXI do art. 5º da Constituição prevê hipóteses de prisão cautelar, tornando constitucionais as normas da legislação ordinária que dispõem sobre a prisão processual, inclusive para execução provisória do julgado quando pendente recurso de índole extraordinária, como o especial e o extraordinário. Precedentes.” (HC 74.972-1-SP-DJU) – Grifou-se.

Atente-se que a Súmula 9 no STJ diz que “a prisão processual não viola o princípio do estado de inocência”. Inicialmente, impende salientar que a custódia preventiva é possível e constitucional não ferindo, portanto, o princípio em foco.

“Nesta fase não se exige prova plena, sendo suficiente a existência de meros indícios. Basta a probabilidade de o réu ou indiciado ter sido autor do fato delituoso”[31].

Entretanto, embora tenhamos falado “fumus boni juris e do periculum in mora”, a doutrina aponta equívoco em tais expressões, pois haveria erro em importar institutos da do processo civil para o processo penal, daí porque, para a decretação da prisão preventiva, a lei exige a presença do fumus comissi deliciti e do periculum libertatis insculpidos sob a égide do art. 312 do CPP.

O fumus comissi deliciti é o requisito da prisão preventiva, exigindo-se para sua decretação que existam “prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria”.

“A fumaça da existência de uma crime não significa juízo de certeza, mas de probabilidade razoável”[32]

Continua Aury Lopes JR:

O fumus comissi deliciti exige a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de uma raciocínio lógico, sério e desapaixonado, permita deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e consequências como responsável um sujeito em concreto.

(….)

Requisitos positivos do delito significam prova de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável. Além disso, não podem existir requisitos negativos do delito, ou seja, não podem existir (no mesmo nível de aparência) causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, etc) ou de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversas, erro de proibição etc)

(….) no momento da análise sobre o pedido de prisão preventiva, o juiz deve considerar que o crime é ação a que se juntam os atributos da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Logo, 'não haverá prisão preventiva sem a prova desses três elementos: bastaria, no entanto, que o juiz se convencesse da inexistência do dolo, para não decretá-la.

O segundo requisito da prisão preventiva é o periculun libertatis, que pode ser conceituado como “perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no CPP como o risco para ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal”

Segundo, Guilherme de Souza Nucci, a prisão preventiva passou a exigir 3 fatores para ser admitida bo caso concreto: a) prova da existência do crime (materialidade); b) indícios suficientes de autoria + “c”) elemento variável (periculum libertatis).

Assevera o referido autor:

O instituto da prisão preventiva, com as alterações legais trazidas pela lei n.º 12.403/11, passou a ser possível, desde que presentes seus 03 fatores: a) prova da existência do crime (materialidade); b) indícios suficientes de autoria + “c”) elemento variável (periculum libertatis): c-1) garantia da ordem pública; ou c-2) garantia da ordem econômica; ou c-3: conveniência da instrução criminal; ou c-4): PARA aplicação da lei penal, nos termos art. 312 do CPP[33].

Além do mais, mister se faz, em regra, a ocorrência de uma das condições previstas no art. 313 do CPP: I- crime com pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos, II- réu já condenado em crime doloso III- ou nos caso de violência doméstica.

5.7 Requisitos da prisão preventiva

Além da fumus comissi deliciti, mister se faz a presença do periculum libertatis. Vejamos quais são as 04 situações, previstas n art. 312 do CPP, que vão gerar o decreto cautelar:

Conforme ensinamento de Fernando Capez, os requisitos da prisão preventiva são os seguintes:

5.7.1- Garantia da ordem pública

“Prisão preventiva é decretada coma a finalidade de impedir que o agente, solto, continue a delinquir, não se podendo aguardar o término do processo, para somente então, retirá-lo do convívio social”[34].

Para Aury Lopes Jr, “trata-se de conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer senhor.. Não se, razão, por sua vagueza e abertura, é o fundamento preferido, até porque ninguém sabe ao certo o que quer dizer”[35].

Já Guilherme de Souza Nucci possui posicionamento interessante sobre o tema, já que não se prende apenas na capacidade de reiteração de crimes por parte do infrator a ensejar o referido requisito:

Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente.

A garantia da ordem pública pode ser visualizada por vários fatores, dentre os quais: gravidade concreta da infração + repercussão social + periculosidade do agente.

A jurisprudência também entende que o próprio modus operandi cruel como forma de executar o delito enseja o decreto da prisão preventiva para garantia da ordem pública. Este é o posicionamento dos Tribunais Superiores:

Processo HC 103492 HC - HABEAS CORPUS

Relator(a) LUIZ FUX

Sigla do órgão

STF (...)Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CP, ART. 213. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS (CRFB, ART. 93, INCISO IX). PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FUMUS COMISSI DELICTI. APARÊNCIA DO DELITO. GARANTIA DA INTEGRIDADE FÍSICA DA VÍTIMA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. GRAVIDADE DO CRIME REVELADA PELO MODUS OPERANDI. CRIME DE ESTUPRO CONSUMADO E TENTADO. REITERAÇÃO. AMEAÇA. ARMA BRANCA. VÍTIMA MENOR DE 14 (CATORZE) ANOS, SOBRINHA DO PACIENTE. PROXIMIDADE COM O LAR DA VÍTIMA. FALSIDADE DA ACUSAÇÃO. EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS. DESCABIMENTO. FUGA APÓS A ORDEM DE PRISÃO. BONS ANTECEDENTES. ARGUMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO. ELEMENTOS CONCRETOS PARA A SEGREGAÇÃO CAUTELAR CONFIGURADOS. 1. O princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, consagrado pelo inciso IX do art. 93 da Constituição da República, quando manifestado no decorrer da persecução penal, transmuda-se em garantia do Estado democrático de direito. 2. A prisão preventiva deve ter amparo nos requisitos legais e nos elementos concretos e fáticos dos autos, restando insuficiente a mera remissão ao art. 312 do Código de Processo Penal. 3. A natureza jurídica de medida cautelar da prisão preventiva exige o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 4. In casu: a) o paciente é réu em ação penal que tem por objeto a suposta prática de crime de estupro, consumado cinco vezes, e estupro tentado que resultou em lesões graves, em concurso material (CP, artigos 213 c/c 223, caput, art. 224, “a”, art. 226, II, e art. 14, II), tendo por vítima sua sobrinha, menor de 14 (catorze) anos à época dos fatos; b) a integridade física da vítima estava sob ameaça, visto que o paciente, valendo-se da proximidade que guardava com o lar da vítima, reiteradas vezes valeu-se de arma branca para constranger a adolescente a satisfazer sua lascívia; c) o paciente passou a se ocultar após o decreto de segregação cautelar, revelando situação de fuga. 5. A gravidade concreta revelada pelo modus operandi da conduta delituosa confere idoneidade ao decreto de prisão cautelar. Precedentes: HC 104.575/AM, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Julgamento em 15/2/11; HC 105.033/SP, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento em 14/12/10; HC 94.286/RR, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento em 2/9/08. 6. O exame aprofundado de fatos e provas é inviável em sede de habeas corpus, sendo descabido o exame da alegação de falsidade das acusações. Precedentes: RHC 103.556/SP, Relator Min. Dias Toffoli, Relator p/ acórdão: Min. Ricardo Lewadowski, Primeira Turma, Julgamento em 5/4/11; HC 102.473/RJ, Relatora Min. Ellen Gracie, Julgamento em 12/4/11. 7. A prisão preventiva é justificável quando circunstâncias revelam situação de fuga do acusado. Precedentes: HC 104.606/PE, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/10; HC 101.356/RJ, Relator Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 30/11/10. 8. As condições pessoais do acusado, tais como bons antecedentes, não bastam a infirmar os fundamentos da prisão cautelar. Precedentes: HC 106.426/MG, Relatora Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 3/5/11; HC 102.354/PA, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 22/3/11. 9. Ordem denegada.

5.7.2 - Conveniência da instrução criminal

“Visa a impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo documentos etc.[36]”

É empregada quando houver risco efetivo para a instrução.

Aqui o estado de liberdade do suspeito perturba a ordem processual.

“Conveniência' é um termo aberto e relacionado com ampla discricionariedade, incompatível com o instituto da prisão preventiva, pautada pela excepcionalidade, necessidade e proporcionalidade, últimas instrumento a ser utilizado[37]“.

5.7.3 - Garantia da aplicação da lei penal

No caso de iminente fuga dos agente do distrito da culpa, inviabilizando a fatura execução da pena.

Risco de fuga não se presume.

Segundo Renato Brasileiro, ausências momentâneas do réu do distrito da acusação não ensejam necessariamente motivo para o decreto cautelar para aplicação da Lei penal. Diz o referido membro do MP:

Os Tribunais Têm analisado esta intenção de se subtrair à aplicação da lei penal com certo temperamento. Assim, uma ausência momentânea, seja para evitar uma prisão em flagrante, seja para evitar uma prisão decretada arbitrariamente, não caracteriza hipótese de garantia de aplicação da lei penal. Além disso, não pode justificar uma ordem de prisão a fuga posterior à sua decretação, cuja validade ; se contesta em Juízo, do contrário seria impor ao acusado, para questioná-la, o ônus de submeter-se à prisão processual que entende ser ilegal ou abusiva.

Com base nesse entendimento, o STJ já concluiu que a fuga do distrito da culpa, diante de decreto prisional marcado pela carência de fundamentação, não corporifica, por si só, o risco para aplicação da lei penal, mas antes exercício regular de direito.

No que tange ao art. 366 do CPP, segundo o qual, se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir defensor, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar produção antecipada de provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a preventiva nos termos do art.312.

Mesmo nas hipóteses do art. 366 do CPP, as situações de prisão preventiva se subordinam aos requisitos do art. 312 do CPP, por isso, a revelia do acusado, citado por edital, não gera, por si só, a presunção de que o acusado pretende se furtar à aplicação da Lei penal, como bem já decidiu o STF no HC nº 84.619/SP, Rel. Ministro Celso de Melo.

5.7.4- Garantia da ordem econômica

“Trata-se de repetição da garantia da ordem pública.”

Assemelha-se ao conceito de garantia da ordem pública, porém relacionado a crimes contra ordem econômica em relação a infrações que possam perturbar o livre exercício da ordem econômica.

5.7.5 - Descumprimento da medida cautelar

“Havendo o descumprimento de qualquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, poderá o juiz: a) substituí-la por outra medida; b) impor cumulativamente mais uma; c) e, em último caso, decretar a prisão preventiva”.

Tal situação está descrita no §4º do art. 282 do CPP, que reza:

§ 4° No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

Não adiantaria nada impor uma medida cautelar sem nenhuma espécie de sanção em caso de seu descumprimento. Daí porque pode o juiz, em caso de descumprimento da medida cautelar antes fixada, substituí-la por outra medida, impor outra cumulativamente ou até decretara prisão preventiva.

Questão que se propõe como polêmica na doutrina é aquela que diz respeito à decretação da prisão por descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão nos caso de a infração não preencher uma das condições do art. 313 do CPP.

É que o CPP exige certas condições para a decretação da prisão preventiva. Ei-las:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

(….)

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

6. REVISÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES

Nos termos do art. 282, § 5º, do CPP, a qualquer tempo, o magistrado pode rever a medida decretada, entendendo não ser o caso de mantê-la, bem como voltar a decretá-la, se novas razões surgirem para tanto.

Não por acaso, o CNJ baixou Resolução nº66/2009 por meio da qual, ficam os Juízes obrigados a avaliar os casos de prisão preventiva decretada, cujos autos estejam sem andamento por 3 meses, pois, o ideal é que a prisão provisória deva estar sendo sempre examinada para fins da sua manutenção ou revogação.

Vejamos a aludida norma do CNJ:

Resolução nº 66, de 27 de janeiro de 2009:

(...)

Art. 3º Verificada a paralisação por mais de três meses dos inquéritos e processos, com indiciado ou réu preso, deverá a Secretaria ou o Cartório encaminhar os autos imediatamente à conclusão do juiz para que sejam examinados. (Renumerado pela Resolução nº 87, de 15 de setembro de 2009)

(...)

Art. 5º Após o exame dos inquéritos e processos, com indiciado ou réu preso, paralisados por mais de três meses, o juiz informará à Corregedoria Geral de Justiça e o Relator à Presidência do Tribunal, as providências que foram adotadas, por meio do relatório a que se refere o artigo 2º, justificando a demora na movimentação processual. (Renumerado pela Resolução nº 87, de 15 de setembro de 2009)

É o que Aury Lopes Júnior chama de provisionalidade. Diz o autor:

Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, a cima de tudo, situacionais, na medida em que tutela numa situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das 'fumaças' impõe a imediata soltura do imputado.

O desprezo pela provisionalidade conduz a uma prisão ilegal, não apenas pela falta de fundamento que a legitime mas também por indevida apropriação do tempo do imputado.

O princípio da provisionalidade está consagrado no art. 282,§4ºe §5º do CPP, in verbis:

art.282.(...)

(...)

§ 5° O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

De fato, a prisão preventiva passou a ser a última opção de que o Poder Judiciário deve lançar mão.

Assim, voltando a falar do tema acima, indaga-se: Pode o juiz decretar a prisão preventiva quando houver descumprimento da medida cautelar diversa da prisão, mesmo não estando presente nenhuma das condições do art. 313 do CPP?

Segundo Renato Brasileiro, é possível sim, pois não haveria caráter coercitivo nenhum se não fosse possível ter como consequência a prisão preventiva para aqueles descumprissem as medidas cautelares diversas da prisão em crimes só porque a infração não está no rol do art. 313 do CPP.

Eis o entendimento do autor:

Portanto, tendo em conta que a própria eficácia das medidas cautelares diversas da prisão está condicionado, essencialmente, aos seus caráter coercitivo, de onde se extrai a importância da possibilidade de decretação da prisão preventiva como ameaça constante que deve pairar sobre o acusado para eventual descumprimento injustificado das medidas do art. 319 do CPP, concluímos que, na hipótese do art. 282,§4º, c/c art.312, parágrafo único, a preventiva pode ser decretada independentemente da observância do art.313 do CPP[38].

Guilherme Nucci comunga do mesmo posicionamento, conforme se vê abaixo:

O processo penal não pode prescindir do rigor do Estado para controlar quem abusa do direito à liberdade, colocando em risco a investigação ou instrução (…)

A prisão preventiva é ultima ratio (última opção); não se deve decretá-la, salvo quando outra medida restritiva, de menor alcance, for inviável. Por isso, surge a seguinte dúvida: impondo-se medida cautelar alternativa à prisão, mas não cumprida, pode o Judiciário, sempre, decretar a preventiva? Cremos que sim. Essa é a lógica do sistema trazido pela Lei nº12.403/11[39].

Criticando o entendimento contrário, Nucci diz que autores de crimes com pena máxima inferior a 4 anos, ficariam na impunidade caso nação fosse possível lhes ser decretada a prisão, caso descumpram a medida cautelar alternativa.

É o que diz o autor:

Autores de delitos cuja pena máxima não ultrapassasse 4 anos poderiam de tudo fazer, desde ameaçar qualquer pessoa, passando por fugir e até mesmo perpetuar uma atividade criminosa.

Não vemos tal possibilidade. Por isso, qualquer que seja o crime, havendo o descumprimento de medida cautelar alternativa, cabe a decretação da prisão preventiva.[40]

De outra banda, tanto Luiz Flavio Gomes e Ivan Luiz Marques, em “Prisão e Medidas cautelares”, como Aury Lopes Júnior, este conhecido por sua posição extremamente garantista, no seu festejado “Curso de Direito Processual Penal”, sequer questionam a necessidade de, em caso de descumprimento da medida cautelar diversa, haver os requisitos do art. 313 do CPP. Referidos autores apena asseveram que, em caso de descumprimento da medida cautelar diversa da prisão, deverá ser decretada a medida extrema, entretanto, sem qualquer ressalva ou condição do art. 313.

Isso, mais uma vez, só evidencia que o posicionamento correto é dos que defendem que no caso de descumprimento da medida cautelar diversa da prisão, fica o Juiz autorizado a decretar a medida odiosa independentemente das condições previstas no art. 313 do CPP.

No que tange ao posicionamento dos Tribunais, já vimos que, no STJ (HC 216.132), em decisão que, datada de 18/08/11, indeferiu liminar, o Rel., Min. OG FERNANDES asseverou que a prisão preventiva pode ser decretada independentemente da pena máxima cominada ao crime, quando não se mostrarem efetivas as medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal, nos termos do art. 312, parágrafo único, do mesmo diploma legal.

O Julgado abaixo do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por conduto da sua Quarta Turma, compactua com o mesmo entendimento do STJ e com a melhor doutrina, senão vejamo-lo:

TRF1 Órgão julgador QUARTA TURMA Fontee-DJF1 DATA:07/08/2012 PAGINA:139 Decisão A Turma denegou a ordem de Habeas Corpus, à unanimidade. Ementa. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO DE CIGARROS (CP: ART. 334). PRISÃO PREVENTIVA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. GARATIA DA ORDEM PÚBLICA. REQUISITOS. CPP, ART. 312. LEI N. 12.403/2011. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO VIOLAÇÃO. REQUISITOS PESSOAIS. GARANTIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVAS. EXAME APROFUNDADO. VIA INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. De acordo com a Lei n. 12.403/2011, que alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prisão, liberdade provisória e demais medidas cautelares, a prisão preventiva poderá ser determinada quando presentes os pressupostos do fumus comissi delicti (prova da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria ou participação), bem como o periculum libertatis (perigo ou risco decorrente da liberdade do acusado), desde que não seja cabível sua substituição por outra medida cautelar (art. 282, incisos I, II e § 6º), ou, ainda, no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 312, parágrafo único), observadas as disposições previstas nos arts. 312, caput, e 313. 2. Apesar de a cominação legal máxima prevista para o crime imputado ao réu (art. 334 do CP), não extrapolar o limite de quatro anos estabelecido no art. 313, inciso I, do CPP, a decretação da prisão preventiva do acusado é perfeitamente legal à luz do inciso II do mesmo dispositivo legal. 3. A custódia do paciente tem apoio no juízo de necessidade ditado pela garantia da ordem pública. A decisão que decretou a prisão preventiva encontra-se devidamente fundamentada, não havendo qualquer irregularidade capaz de alcançá-la. 4. Não há que se falar de ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois os requisitos autorizadores das prisões cautelares não se confundem com os da prisão decorrente de condenação transitada em julgado. 5. Não se faz cabível, na estreita via do Habeas Corpus, a análise de fatos que dependam de exame aprofundado de prova. 6. Constrangimento ilegal não caracterizado. 7. Ordem denegada.

7. CONDIÇÕES LEGITIMADORAS PARA PRISÃO PREVENTIVA: ART. 313 DO CPP

Além dos requisitos anteriormente ditos, quais sejam, fumus comissi delicti e periculu libertatis, via de regra, a prisão preventiva só poderá ser decretada se estiverem presentes as condições do art. 313.

As condições mencionadas, que são alternativas e não cumulativas são as seguintes:

1- ser crime doloso com pena superior a 4 anos;

2- haver condenação por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;

3- crime envolver violência doméstica e familiar e

4- quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa;

Passemos à análise de cada umas das condições acima citadas:

I - crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos:

O critério não é mais reclusão ou detenção, mas a quantidade de pena cominada. Afasta-se, logo, a possibilidade de prisão preventiva para crimes culposos e para contravenções.

O Art. 313, I, do CPP apenas procurou estabelecer uma coerência lógica com o art. 44 do Cód. Penal, que diz:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998). Segundo este último

(…)

“Ora, se o réu, nestes casos, ainda que ao final do processo venha a ser condenado, não será submetido à prisão, como justificar uma prisão cautelar? Como legitimar uma prisão preventiva se, ao final, a ser condenado, não vai continuar preso?”[41]

Quanto ao concurso de crimes, os Tribunais já vêm se manifestando pelo somatório de penas para aferir se o requisito (crime com pena máxima acima de 4 anos) é atendido. Aliás, é uma tendência natural já que há súmulas, referentes ao outros institutos, que sempre estabeleceram o somatório de penas para fins de suspensão condicional do processo e fiança.

Observemos as Súmulas abaixo:

Súmula N 723 DO STF:
Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano

STJ - Súmula 243

O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

Por fim, este é o entendimento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça -STJ vem consolidando :

Processo HC 201301304508 HC - HABEAS CORPUS – 269564 Relator(a)

JORGE MUSSI

Sigla do órgão

STJ

Órgão julgador

QUINTA TURMA

Fonte

DJE DATA:27/02/2014 ..DTPB:

(...)..EMEN: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade às normas previstas na Constituição Federal e na Lei 8.038/90, passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que foi adotado por este Superior Tribunal de Justiça. 2. O constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça. QUADRILHA ARMADA E CONTRABANDO OU DESCAMINHO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITO DO ART. 313, I, DO CPP. PREENCHIMENTO. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DOS DELITOS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INTRODUÇÃO DE GRANDES CARREGAMENTOS DE MERCADORIA ILEGAL ESTRANGEIRA NO PAÍS. CIGARROS ORIUNDOS DO PARAGUAI. GRAVIDADE CONCRETA. NECESSIDADE DE INTERROMPER A AÇÃO CRIMINOSA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS À PRISÃO. CONSTRANGIMENTO AUSENTE. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. O art. 313, I, do CPP exige, para a decretação da preventiva, que o delito incriminado seja doloso e punido com pena máxima superior a 4 (quatro) anos, devendo ser considerado, nos casos de concurso de crimes, o somatório das reprimendas. 2. Cuidando-se da imputação de crimes dolosos, cujas penas máximas em abstrato, somadas em razão do concurso material de delitos, ultrapassam quatro anos de reclusão, preenchido está o requisito do art. 313, I, do CPP. 3. Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que a segregação se mostra necessária, dada a gravidade das condutas incriminadas. 4. Hipótese em que o paciente é acusado de integrar associação criminosa especialmente voltada à internalização e distribuição de cigarros trazidos irregularmente do Paraguai, sendo o responsável pela distribuição do produto contrabandeado para diversos Estados da Federação. 5. Segregação antecipada que se mostra fundamentada e necessária para o bem da ordem pública, dada a potencialidade lesiva das infrações noticiadas e visando diminuir ou interromper a atuação dos integrantes da associação criminosa, pois há sérios riscos das atividades ilícitas serem retomadas com a sua soltura, mormente em se considerando que após as diversas apreensões realizadas durante todo o período de investigação, permaneceram negociando e transportando carregamentos das mercadorias contrabandeados. 6. Condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, ensejar a revogação da prisão preventiva, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da custódia antecipada. 7. Inviável a incidência de medidas cautelares diversas da prisão quando além de haver motivação apta a justificar o sequestro corporal, haja vista a gravidade concreta dos delitos e a necessidade de se evitar a continuidade das atividades ilícitas pelo bando, a sua aplicação não se mostraria suficiente para coibir a reiteração delitiva. 2. Habeas corpus não conhecido, restando prejudicado o pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a liminar. ..EMEN:

II – se tiver condenação por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal:

Mesmo que a pena cominada seja inferior a 4 anos, caberá a prisão preventiva.

Diz o art. 63 do CP: “Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

A reincidência requer o concurso dos seguintes requisitos: 1- trânsito em julgado da sentença penal condenatória por crime anterior, inclusive em pena de multa; 2-cometmento de novo crime.

A sentença no estrangeiro vale para reincidência, exceto se o fato for atípico em nosso País.

“Para configurar a reincidência, não importa saber qual a pena imposta ao delito pretérito. Logo, a multa também gera a reincidência”[42].

Como bem afirmam os penalistas, “havendo extinção da punibilidade em relação à infração anterior, não gera reincidência se antes do trânsito em julgado; se após o trânsito, gera reincidência, salvo se a causa extintiva for anistia ou abolitio criminis”[43].

“É preciso que o crime seja doloso e já exista condenação definitiva anterior; sob outro aspecto, o novo crime também precisa ser doloso. Dentre a anterior condenação e a atual não pode ter decorrido o período de 5 anos, conforme art.64,I, do CP”[44]

Pelo inciso que ora se analisa, ficou de fora o reincidente em crime culposo ou aquele que já foi condenado por outro doloso de torna a praticar crime culposo ou contravenção -vice-versa.

“Essa menção à reincidência em crime doloso, em nosso entendimento, é inócua. Não se deve decretar a prisão preventiva somente por conta da reincidência, mas, sim, porque o fatores do art. 312 do CPP estão presentes”[45], ou seja, se houver os requisitos do art. 312,decreta-se a preventiva, mesmo o réu sendo primário.

III - crime que envolva violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência:

A lei nº 11.340/06, que cuida do sistema e proteção à mulher contra a violência doméstica e familiar, já previa a prisão preventiva, mas a Lei 12.403/11, que deu nova redação ao CPP, criando este inciso, ampliou a proteção para criança, adolescente e o idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.

O objetivo é assegurar a execução das medidas, não se destinando a toda instrução criminal, até porque a pena mínima do crime sob comento é de 3 meses e, em função da detração penal, se o réu ficar preso a instrução toda, é possível que cumpra mais tempo da medida cautelar restritiva do que o próprio período de pena.

A lei reforça o entendimento de que a norma não é exclusivamente para proteção da mulher vítima, mas para qualquer pessoa vítima dessa violência, não importando o sexo.

Entretanto, parte da doutrina não basta que a violência doméstica tenha sido cometida contra mulher, criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência. Essa parcela da doutrina diz que mister se faz que estejam presentes os requisitos previsto no art. 312 do CPP para autorizar a custódia preventiva.

Esse entendimento parte do pressuposto de que a violência doméstica pressupõe a existência de uma crime para o decreto da medida odiosa, pois haveria inconstitucionalidade para os casos de descumprimento de medidas protetivas de natureza civil gerarem como consequência a prisão preventiva. É o entendimento de Luiz Flávio Gome e Ivam marques, verbis:

O art. 42 da Lei 12403/11 ampliou a redação do art. 313 do CPP, permitindo a prisão preventiva 'para garantir a execução das medidas protetivas de urgência'. Tais medidas protetivas estão previstas nos arts.18 e que 24 da referida Lei. Ocorre que várias dessas medidas possuem, inequivocamente, caráter civil. Ora, decretará a prisão preventiva do agressor, como forma de garantir a execução de uma medida protetiva de urgência, de índole civil, parece provimento que incorrerá na inevitável pecha de inconstitucionalidade.(....) pior, afrontaria o princípio constitucional esculpido no art. 5º,LXVII, que autoriza a prisão civil apenas para as hipóteses de dívida de alimentos ou depositário infiel.[46]

Essas medidas protetivas de urgência, que obrigam o agressor, estão listadas no art. 22 da Lei 11.340/06 e podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Ei-las:

a- suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei n o 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

b) afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

c) proibição de determinadas condutas, entre as quais:

c.1) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

c.2) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c.3) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

d - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

e - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

IV - quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la:

Não importa a natureza do crime ou a quantidade da pena.

7.1 Modalidades de prisão preventiva

A doutrina vem asseverando que existem modalidades de prisão preventiva diante da nova sistemática estabelecida pela Lei 12.403/11.

Haveria prisão preventiva autônoma, transformada ou convertida e subsidiária ou substitutiva.

Com aprovação da nova Lei, conforme art. 310 do CPP, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz terá três opções:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. .

No caso do inciso I, se forem desobedecidas as formalidades exigidas para o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá relaxar a prisão. “Não se trata de concessão de liberdade provisória, mas de nulidade de um auto formalmente imperfeito”[47]

No caso do inciso II, como bem diz a Lei, não sendo o caso de relaxamento de prisão, deve o juiz converter o flagrante em preventiva caso estejam presentes os requisitos constantes no art. 312 do Código de Processo Penal e não forem suficientes as medidas cautelares diversa da prisão. Neste caso, segundo entendimento de Fernando Capez, abaixo citado, não se fazem necessários os requisitos do art. 313 do CPP, segundo o qual são condições para o decreto preventivo ser o crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; ou ter havido o agente sofrido condenação por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; ou crime envolver violência doméstica; ou quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.

É o entendimento de Fernando Capez, verbis:

Não se trata de decretação autônoma da prisão preventiva, mas de apenas uma conversão do flagrante em outra modalidade de prisão, razão pela qual bastam os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, mesmo não presente umas das hipóteses do art.313 do mesmo Código.

(…)

Ocorre que, embora presentes tais requisitos, o crime não se encontra dentre as hipóteses permissivas dessa espécie de prisão (CPP, art. 313 e parágrafo único). Nos demais, mesmo que demostrada a necessidade e urgência, a medida não poderia ser imposta.

7.2 Conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício

Após o advento da Lei 12.403/11, que alterou o art.306 do mesmo CPP, passou-se a exigir que a prisão em flagrante de qualquer pessoa deva ser comunicada também ao Ministério Público. A comunicação ao Juízo competente já era prevista na CF/88 e na redação anterior do CPP.

Agora, exige-se também que seja comunicado ao órgão o MP.

Diante da nova exigência, alguns setores da doutrina passaram a entender que o Juiz não poderia mais decretar a prisão preventiva ex officio (de ofício), só podendo fazê-lo caso fosse provocado pela Autoridade Policial ou pelo MP, sob pena de violação ao sistema acusatório.

Neste sentido, é o entendimento de Francisco Dirceu Barros:

O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

Fica claro que a prisão decretada ex officio afronta o princípio acusatório, mas, infelizmente, com a leitura da nova redação do art. 311 do Código de Processo Penal, concluímos que o juiz pode decretar a prisão preventiva ex officio no curso da ação penal.

Veja o novo art. 311 do CPP:

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial

Portanto, concluímos pela plena impossibilidade de o juiz decretar ex officio prisão preventiva antes do curso da ação penal. E converter a prisão em flagrante ex officio equivale a decretar a prisão sem ser provocado, incabível segundo a ótica da nova sistemática processual.

Para o referido autor, a conversão da prisão em flagrante de ofício em prisão preventiva pelo magistrado viola o princípio acusatório.

Segundo o autor, há 03 tipos ou sistemas de processo penal, são eles: o inquisitivo, o acusatório e o misto.

No 1º, as funções de acusar, defender e julgar são centralizadas em uma única pessoa, o juiz inquisidor, isto é, no sistema inquisitivo, o juiz inquisidor: a) investiga; b) acusa; c) defende; d) julga.

São caraterísticas deste 1º sistema: a) procedimento secreto; b) ausência de contraditório; c) sistema de prova legal (provas tinham um valor predeterminado); d) a sentença não produz coisa julgada; e) a confissão era a rainha das provas; f) busca incessante pela verdade real; g) aceitação de provas ilícitas; i) juízes permanentes e irrecusáveis; j) criação do juiz Hércules? (investiga, dirige, acusa e julga; l) sistema típico de Estados absolutistas e ditatoriais.

No 2º (sistema acusatório), as funções de acusar, defender e julgar devem ser exercidas por pessoas distintas. Ao juiz, caberá julgar e dirimir conflitos. As partes farão a gestão da prova, com duas distinções: o Ministério Público e o querelante acusam; a defesa apresenta todas as teses possíveis para preservação do direito do acusado.

Ainda segundo o autor, são características do sistema acusatório:

a) o contraditório como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusador e acusado encontram-se em situação de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial); d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas e, logicamente, não é dado ao juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações, pois non debet licere actori, quod reo non permittitur; g) a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou órgão do Estado, função que hoje, em geral, cabe ao Ministério Público.

Na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, há claramente a opção pelo princípio acusatório, in verbis:

O projeto atende ao princípio ne procedat judex ex officio, que, ditado pela evolução do direito judiciário penal e já consagrado pelo novo Código Penal, reclama a completa separação entre o juiz e o órgão da acusação, devendo caber exclusivamente a este a iniciativa da ação penal.

Por fim, o sistema misto, há uma simbiose entre o acusatório e o inquisitivo. No misto, há duas fases: a primeira é inquisitória, ou seja, faz-se a instrução escrita, secreta sem acusação e sem contraditório. Na segunda fase, o acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, considerando os princípios da publicidade, do contraditório e da oralidade.

Por entender que o processo penal tem estrutura acusatória, conclui que a prisão decretada ex officio afronta o princípio acusatório.

Data máxima vênia, discordamos da opinião do referido doutrinador. Vejamos por que.

Apesar de parte da doutrina brasileira diz que o nosso ordenamento jurídico adota o sistema acusatório, uma outra parte da doutrina assevera que nosso ordenamento adotou os sistema misto. Como bem afirma NUCCI (2012,p.126):

O sistema adotado no Brasil é o misto, embora não oficialmente. Registre-se desde logo que há dois enfoques: o constitucional e o processual .É certo que que muitos processualistas sustentam que o nosso sistema é o acusatório. Contudo, baseiam-se exclusivamente, nos princípios constitucionais vigentes (contraditório, separação entre a acusação e o órgão julgador, publicidade, ampla defesa, etc.).Entretanto, olvida-se, nesta análise, o disposto no CPP, que prevê colheita inicial da prova através do inquérito policial, presidido por um bacharel em Direito, concursado, que é o delegado, com todos requisitos do sistema inquisitivo (sigilo, ausência de contraditório e de ampla defesa, procedimento eminentemente escrito, impossibilidade de recusa do condutor da investigação etc). Somente após, ingressa-se com a ação penal e, em juízo, passam a vigorar as garantias constitucionais mencionadas, aproximando-se do sistema acusatório. Ora, fosse verdadeiro e genuinamente acusatório e não se levariam em conta, para qualquer efeito, as provas colhidas na fase inquisitiva, o que não ocorre em nossos processos na esfera criminal.

Assim, o Juiz pode atuar de ofício em situações que a própria lei autoriza, como a hipótese da qual estamos tratando (conversão de flagrante em preventiva ex officio, prevista no art. 310 do CPP). O CPP, em seu art.156, autoriza ao juiz colher provas de ofício. O Códex permite também que o magistrado se baseie em prova colhida no inquérito da policia, desde que não seja colhidas exclusivamente neste (art.155 do CPP).

Desta forma, ao tomar ciência da prisão em flagrante deve o Magistrado converter a prisão em preventiva do acusado, ainda que ex officio, caso estejam presentes os requisitos legais, vez que o art. 310, II, do CPP possui redação que autoriza o magistrado converter a prisão em flagrante em preventiva sem que haja a prévia oitiva dos legitimados para requererem a prisão.

Neste sentido, nossos Tribunais:

(…)HOMICÍDIO - CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE -(...).Não há que se falar em nulidade da prisão preventiva se esta foi decretada de ofício pelo magistrado na fase pré-processual, pois tal medida encontra-se autorizada pelo disposto no art.310, inciso II, do CPP, com redação dada pela Lei 12.403/12.(...)” (TJMG:27/06/2013 )

(…...)

...PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO EM PREVENTIVA. REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. (….) 1. A alegação dos impetrantes de que o Juiz não pode converter, de ofício, a prisão em flagrante em preventiva na fase inquisitorial não merece prosperar. 2. Nos termos do artigo 310, inciso II do CPP, o magistrado ao converter o flagrante em preventiva não o faz de ofício, no sentido de decretar a prisão cautelar durante a fase investigatória, mas apenas verifica a existência dos pressupostos e fundamentos da prisão preventiva, para proceder ou não à conversão. (….) (TRF3:Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/01/2013).

Por sua vez, confirmando e entendimento dos referidos Tribunais, o Superior Tribunal de Justiça - STJ vem consolidando o mesmo posicionamento, conforme se vê abaixo, verbis:

(…) PRESO EM FLAGRANTE. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. NULIDADE DO JULGADO NÃO EVIDENCIADA. (…) I. Conforme a novel redação do art. 310 do CPP, o Magistrado, ao tomar ciência da prisão em flagrante, deverá, de modo fundamentado, relaxar a custódia ilegal, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ou decretar a segregação preventiva do agente. II. Mostra-se despicienda a existência de representação ministerial ou do agente policial para a conversão da prisão em flagrante em preventiva, devendo o Juiz, mesmo sem provocação, manter a segregação cautelar sempre que a medida mostrar-se necessária, nos termos do art. 312 do CPP, não se vislumbrando qualquer nulidade no decisum de 1º grau, já que o Julgador agiu em estrito cumprimento do disposto na lei adjetiva penal.(….)(STJ:HC 226.937/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 23/04/2012)

Contudo, a decretação de prisão preventiva, principalmente na fase de investigação, sofre críticas de parte da doutrina. Atendendo em parte este reclamo, o legislador, por meio da nova Lei 12403/11, vetou, somente na fase da investigação, o juiz decretar a prisão preventiva sem provocação.

Podem requerer a prisão preventiva ao Juiz o Ministério Público, o querelante ou o assistente, ou por representação da autoridade policial.

7.3 Vedação da prisão preventiva de ofício no curso da investigação

Giza o art.311 do CPP:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

A Lei autoriza a prisão preventiva durante a persecução penal, até mesmo na fase de investigação, mas com há outras medidas cautelares de coerção distintas da prisão preventiva, esta somente será aplicada quando não forem indicadas, suficientes ou cabíveis as demais (art.282, §6º, do CPP).

A Nova Lei não estabeleceu prazo de duração da prisão preventiva, exigindo apenas a imprescindibilidade da medida, contudo, o CNJ-Conselho Nacional de Justiça. Considerando imperiosa a permanente revisão da necessidade da manutenção das prisões provisórias, editou a Resolução nº 66, segundo a qual devem os magistrados de 1ª instância, reexaminarem a necessidade custódia cautelar dos réus presos há mais de 3 meses.

A prisão preventiva se justifica como forma de preservação da ordem pública, econômica, por necessidade da instrução criminal e como garantia da aplicação da lei penal.

Além disso, deve preencher os requisitos típicos de toda medida cautelar: periculun in mora (ou periculum libertatis) e fumus boni juris (fumus comissi deliciti).

O fumus boni juris (fumus comissi deliciti), referido, fica caracterizado quando o juiz, consoante art.312, in fine, vislumbra a existência de dois pressupostos: (1) prova da existência do crime e (2) indícios suficientes de autoria.

Ainda segundo o art. 282, § 4º, também é possível ser decretada a prisão preventiva no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas pelo Juiz, podendo a ordem ser determinada de ofício ou por provocação. Somente em caso de descumprimento injustificado de outra medida cautelar diversa da prisão é que será possível o decreto da medida odiosa, sendo a prisão preventiva a última ratio.

7.4 Duração da prisão preventiva

Acima, falou-se em provisionalidade, segundo a qual uma vez desaparecido o suporte fático que ensejou a medida extrema, deve cessar a prisão.

Fala-se também em provisoriedade, que está relacionada ao fator tempo, de modo que toda prisão provisória deve ter curta duração, até porque não pode se assemelhar a uma pena antecipada.

Esta falta de um prazo, um período certo, para a prisão preventiva é um dos grandes problemas do regime da prisão provisória no Brasil.

Aury Lopes critica esta indeterminação do prazo da prisão.

Vejamos o que explana o referido jurista:

Aqui reside um dos maiores problemas do sistema cautelar brasileiro: a indeterminação. Reina a absoluta indeterminação acerca da prisão cautelar, pois em momento algum foi disciplinada esta questão. Excetuando-se a prisão temporária, cujo prazo máximo de duração está previsto em lei, a prisão preventiva segue absolutamente indeterminada, podendo durar enquanto o juiz ou o tribunal entender existir o periculum libertatis.

Ao longo da tramitação do PL 4280/2001, tentou-se fixar um prazo máximo de duração da prisão cautelar, inclusive sendo redigido o art. 315-A, que determinava que 'a prisão preventiva terá duração máxima de 180 dias em cada grau de jurisdição, exceto quando o investigado ou acusado tiver dado causa à demora.

Infelizmente, o dispositivo que pretendia fixar prazo máximo de duração de prisão preventiva acabou vetado na Lei n.12403 e um problema histórico não foi resolvido.[48]

O Referido autor traz interessante informação acerca dos prazos de prisão provisória em outros países, como Espanha, Portugal e Itália. Na Espanha, segundo o autor, a prisão provisória tem os prazos máximos estabelecido de acordo com a pena abstratamente cominada na pena. “Assim, a prisão cautelar poderá durar, no máximo, até 1 ano se a pena cominada for até 3 anos; até 2 anos, se a pena cominada for superior a 3 anos”[49]

Ainda, segundo o jurista, na Alemanha, a regra geral é que a prisão provisória não possa durar mais que 6 meses, salvo quando houver a necessidade de manutenção da prisão conforme a necessidade estabelecida na Lei. Em Portugal, o juiz tem a obrigação de revisar a prisão a cada 3 meses, verificando se ainda permanecem presentes os motivos que a autorizaram. “Além disso, se passados 6 meses da prisão, ainda não tiver sido iniciado o processo, com efetiva acusação, o imputado deverá ser colocado em liberdade, salvo situação de excepcionalidade justificar a constrição por maior prazo”

Citando o Código de Processo Penal italiano, o doutrinador assevera que “Na Itália, o CPP utiliza o critério da quantidade de pena em abstrato para determinar o tempo máximo de duração da prisão cautelar e para isso existe uma grande variedade de prazos, conforme a gravidade do delito e fase em que se encontra o processo”[50]

A Lei 11.719/08 estabeleceu que, no rito comum ordinário, a audiência de instrução e julgamento deve ser realizada em, no máximo, 60 dias; já no rito sumário, esse prazo cai para 30 dias. No rito do Tribunal do Júri, a Lei 11.689/08, alterando o art. 412 do CPP, fixou o prazo de 90 dias para encerramento da 1ª fase (judicium acusationis ou sumário de culpa).

É o que diz o CPP, em seu art. 400: “Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias (…). Já o art. Art. 412., que trata do procedimento do Júri, reza que “O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias. (Alterado pela Lei 11.689-2008).

Apesar dos prazos acima previstos, o STJ possui Súmulas segundo a quais encerrada a instrução, não se pode, via de regra, alegar excesso prazal. Vejamos as duas Súmulas sobre esse tema: Súmula 52: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo”.

Por sua vez, e no mesmo sentido, diz a Súmula nº 21 do Colendo Tribunal; “ Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento legal da prisão por excesso de prazo da instrução”.

Para parte da doutrina garantista, “a súmula n.52 do STJ cria um termo final anterior à prolação da sentença que é incompatível com o direito fundamental de ser julgado em um prazo razoável, fixado no art. 5º, LXXVIII da CF/88”[51].

Nada obstante, o STJ vem reinterpretando o sentido das aludidas Súmulas para garantir a duração razoável do processo, pois, ainda que encerrada, a instrução, é possível reconhecer o excesso de prazo diante da garantia da razoável duração do processo, prevista no art. 5º, LXXVIII, da CF/88, para que o entedimento fique à luz da EC 45/2004.

Neste sentido, fazendo-se a reinterpretação da súmula, eis um julgado:

RHC 29115 / PI RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS

2010/0182345-3 Relator(a)

Ministra LAURITA VAZ (1120)

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Data do Julgamento

18/12/2012

Data da Publicação/Fonte

DJe 01/02/2013

Ementa RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. PACIENTE PRESO CAUTELARMENTE HÁ MAIS DE 06 (SEIS) ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SÚMULA N.º 21 DO STJ.

MITIGAÇÃO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.

1. Em que pese a gravidade dos fatos apurados na ação penal, constata-se que o Paciente está preso preventivamente desde 20/05/2006, ou seja, há mais de 6 (seis) anos, sem perspectiva de julgamento no Tribunal do Júri, o que já demonstra excesso a sinalizar o desrespeito ao Princípio da Razoabilidade.

2. A teor da Súmula n.º 21 desta Corte, "pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução". Tal entendimento, porém, deve ser mitigado, à luz do Princípio da Razoabilidade, em se considerando que não pode o réu permanecer preso cautelarmente, de forma indefinida, no aguardo do julgamento do mérito, como na espécie.

3. "A interposição de recurso em sentido estrito contra a sentença de pronúncia constitui prerrogativa inerente ao direito de defesa e ao legítimo exercício da garantia do duplo grau de jurisdição, não se havendo de imputar ao paciente, que lança mão desse recurso, a responsabilidade pelo excesso de prazo da prisão cautelar" (HC 123.497/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 22/03/2010).

4. É de se reconhecer, portanto, que a demora injustificada configura, sem dúvidas, afronta ao Princípio da Duração Razoável do Processo, previsto no art. 5.º, inciso LXXVII, da Constituição da República, acrescido pela Emenda Constitucional n.º 45/2004 ("a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação").

7.5 Prisão preventiva no novo projeto de CPP

O texto do projeto de novo CPP traz três regras básicas, com o objetivo de que ele seja utilizado somente em situações mais graves, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, o clamor público não justifica, por si só, a decretação da prisão preventiva. Aliás, como já previsto na Lei 12.403/11, que deu nova redação a vários artigos do CPP, somente será decretada se outras medidas cautelares pessoais revelarem-se inadequadas ou insuficientes.

A prisão preventiva só poderá ser aplicada no caso de crimes dolosos com pena superior a 3 anos de prisão, exceto se cometido por meio de violência ou grave ameaça à pessoa, conduto, isso não deve ser mantido porque a novel legislação já reza que a medida extrema só será aplicada nos crimes dolosos com pena máxima acima de 4 anos.

O Magistrado também poderá autorizar o cumprimento da prisão preventiva em domicilio se i) o agente for maior de 75 anos, se ii) gestante a partir do sétimo mês de gestação ou se esta for de alto risco ou iii) imprescindível aos cuidados especiais devidos a criança menor de seis anos de idade ou com deficiência (art. 557).

A prisão preventiva, assim como em alguns países da Europa, passará a ter prazo, que seriam estes: a partir da prisão em flagrante, 180 dias entre as fases de investigação e até a conclusão do processo em primeira instância. Na fase de segunda instância, a prisão preventiva poderá durar outros 360 dias, e, em última instância (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal), outros 180 dias. Tais prazos valem para a hipótese de a pena para o crime ser inferior a 12 anos de reclusão. Se, após o início da execução, o preso fugir, os prazos interrompem-se e, após a recaptura, serão contados em dobro. Segundo o art. 559 do anteprojeto de Código de Processo Penal, a prisão preventiva terá a duração máxima de 4 anos, sendo que o juiz, ao decretar ou prorrogar prisão preventiva, deverá, de logo de início, indicar o prazo de duração da medida. É o que diz o art. 560 do anteprojeto de Código de Processo Penal

Após 90 dias de prisão preventiva, conforme a Resolução nº66 do CNJ, ela será reexaminada pelo juiz ou tribunal competente, para avaliar se persistem, ou não, os motivos que levaram à sua aplicação, podendo substituí-la, se for o caso, por outra medida cautelar diversa da prisão (art. 562).

8. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO

Sem dúvida, além da revitalização da fiança, a maior inovação da Lei nº12403/11, foi trazer um rol de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP. Tais medidas serão utilizadas quando for cabível a prisão preventiva, contudo, por questão de proporcionalidade, prioriza-se medida alternativa, menos gravosa, para acautelar determinada situação.

A Lei processual penal estabelece as seguintes espécies de medidas cautelares alternativas à prisão, conforme o art. 319 do CPP, com redação dada pela Lei nº12.403/11:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; .

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

Guilherme de Souza Nucci, no seu festejado “Manual de Processo penal”[52], conceitua medida cautelar da seguinte forma:

“medida cautelar é “providência acautelatória, cuja finalidade é evitar a causação de dano ou lesão a algum direito ou interesse. No âmbito processual penal, cuida-se de instrumento restritivo de direito individual em nome do interesse coletivo, com vistas à garantia da segurança pública.”

Há dois requisitos genéricos para a decretação das medidas cautelares alternativas à prisão: 1- necessariedade; 2- adequabilidade. Estes dois são requisitos cumulativos.

“O 1º requisito genérico divide-se em três: a- para aplicação da lei penal; b- para investigação ou instrução criminal; c- para evitar a prática de infrações criminais, nos casos previstos em lei. Os três requisitos são alternativos, e, basta a presença de um deles”[53]

As medidas cautelares alternativas, por terem natureza de cautelar, exigem a presença do fumus commissi delicti e periculum libertatis.

Elas também poderão ter cabida nos crimes cuja pena máxima é igual ou inferior a 4 anos (situações em que o art.313, I, veda a prisão preventiva), desde que exista fumus commissi delicti e periculum libertatis”[54]

O art. 313, que cria condições legais para a aplicação da prisão preventiva, deve servir de balizador para eventual imposição de medidas cautelares alternativas, haja vista seu inegável caráter substitutivo nos termos do art. 282,§6º, do CPP.

Para a doutrina, predominará o seguinte entendimento:

-nos crimes dolosos cuja pena máxima é superior a 4 anos e exista fumus commissi delicti e periculum libertatis, poderão ser utilizada as medidas cautelares diversas ou, se inadequadas e insuficientes, a prisão preventiva;

- nos crimes dolosos cuja pena máxima é inferior a 4 anos e exista fumus commissi delicti e periculum libertatis, somente poderá haver decreto de medida cautelar diversa;

- nos crimes dolosos cuja pena máxima é inferior a 4 anos e exista fumus commissi delicti e periculum libertatis, e exista uma das situações doas incisos II ou III do art. 313, poderá ser decretada medida cautelar diversa ou, excepcionalmente, a prisão preventiva.[55]

Voltando a falar do rol das medidas cautelares diversas da prisão, passemos a analisar uma a uma.

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

“O dever de comparecimento periódico em Juízo é uma medida consagrada nos sistemas português (art.198) e italiano (art. 282), com a diferença de que, em ambos, é possibilitada a apresentação na polícia judiciária”[56]

Tal medida já se encontra prevista na legislação processual penal, no instituto (“suspensão condicional do processo”), previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/95, cabível para infrações penais cuja pena mínima não seja superior a 1 ano, “para qual, uma vez aceita pelo acusado, se imporá a obrigação de comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente para informação e justificação de suas atividades”[57].

Teria sido mais feliz o legislador se impusesse ao acusado a referida obrigação de acordo com sua jornada de trabalho para não prejudicar o emprego do imputado. Ademais, deveria ter permitido o comparecimento, mensalmente, ou em período mais dilatado, na Polícia Judiciária, afinal os Fóruns andam com as lotadas de serviços, audiência e presença de partes e advogados e quanto menos atribulação para as varas criminais, mais tempo para os servidores se dedicarem a outras causas.

No que tange à periodicidade de comparecimento em juízo, pode o Juiz obrigar que o acusado tenha um comparecimento mensal, semanal ou, até mesmo em situações extremas, diário.

Institutos também consagrado no direito estrangeiro.

Visa a medida evitar a perturbação ou recrudescimento dos ânimos entre as pessoas dos locais em que deva ser proibido o acesso ou frequência. Trata-se de uma medida preventiva.

A proibição estende-se tanto para locais públicos (parques, avenidas, praças) quanto para locais privados abertos ao público (casas de shows noturnas), como também para locais privados (casa do ofendido ou testemunha).

“No âmbito dessa medida, também pode ser determinado o afastamento do lar, já que a proibição de acesso ou frequência do acusado pode ser determinada em relação à sua própria residência, quando, por exemplo, lá residir a vítima”

Essa medida também serve para proteger as provas, tal como as fontes orais, como testemunhas ou vítimas.

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

Essa medida tem as seguintes finalidades, entre outras:

“a) nos mesmos moldes que a medida cautelar de proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (CPP, art.319, II), esta medida visa a proteger determinada (s) pressão em situação de risco em virtude do comportamento do agente”[58]

b) impedir que, em liberdade total e absoluta, possa o agente influenciar o depoimento de um ofendido e/ou testemunha, evitando que se prejudique a descoberta dos fatos.

Como o presente inciso trata de proibir que o agente tenha contato com “determinada” pessoa, a medida pode ser imposta para que o réu não tenha contato não só com a vítima, mas também com testemunha ou até mesmo corréu.

Como bem alerta a doutrina, a medida pode impor uma distância mínima entre o agente e a pessoa que ser quer proteger, bem como pode ser vetada qualquer espécie de contato do agente com a vítima. É o que leciona Renato Brasileiro:[59]

O dispositivo também não estabeleceu a forma de contato que poderá ser proibida. Evidentemente, o contato pessoal é sempre o mais importante, porém não se pode descartar a possibilidade de utilização de medida para fins de impedir eventuais conytatos telefônicos, por meio de msm, mssenger, Skype, e-mail, enfim, por qualquer médio de comunicação.

Tendo em conta que o art. 319, inc.III, do CPP, autoriza a imposição da medida cautelar de proibição da manter contato com pressão determinada, é possível que o magistrado fixe uma distância mínima (em metros ou quilômetros) que o acusado deve manter da vítima ou de sua residência, aplicando-se, por analogia, o dispositivo no art. 22, III, “a”, da Lei Maria da Penha (Lei nº11.340/06).

Perceba-se que ao criar a referida medida cautelar, silenciou o legislador quanto à previsão legal de mecanismos hábeis para sua fiscalização. A despeito do silêncio da lei, o ideal é que a vítima ou testemunha, objeto de proteção com a medida, seja cientificada de que o agente está proibido de manter contato com a ela e que, em caso de descumprimento, comunique imediatamente o fato à autoridade policial, Ministério Público ou ao Juiz.

No caso de descumprimento da medida cautelar, não deve o juiz, de plano, tomara decisão. Deve avaliar os demais elementos probatórios e ser estabelecido o contraditório e ampla defesa, antes de substituir a medida por outra ou revogar a medida aplicada.

É preciso deixar bem claro que o que o inciso veda é a aproximação consciente do agente em relação à vítima.

Essa medida só pode ser aplicada se for conveniente e necessária para a investigação ou instrução. “Referida medida cautelar também pode abranger a vedação de saída do País, porquanto, tratando-se de saída do território nacional, necessariamente também haverá saída da comarca”[60].

Para que uma possível proibição de saída do país tenha efetividade, o CPP prevê, em seu art. 320, que a proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 horas. V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

A medida visa que o acusado não se furte à aplicação da lei penal, bem como serve para que ele não cometa novos crimes, haja vista que a experiência mostra que o horário noturno é mais propício para a prática de determinadas infrações penais, como furto, por exemplo.

“Ainda quando fundada no senso de responsabilidade e autodisciplina do imputado, a medida poderá vir cumulada com monitoramento eletrônico, por exemplo, para assegurar-lhe a máxima eficácia”[61]

Esta medida é diversa da prevista nos art. 317 e 318 do CPP, que tratam da prisão domiciliar, pois esta última decorre de motivos pessoais do agente, de natureza humanitária.

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

Essas medidas têm finalidade de garantir a preservação da ordem pública ou da ordem econômica, porque somente podem ser decretadas para se evitar a prática de novas infrações penais.

Terá como aplicação os crimes econômicos e aqueles praticados por servidor público, ou seja, propter officium, sempre com vistas a evitar crimes futuros.

Não se aplica para suspensão de direitos políticos porque a CF/88, em seu art. 15, III, quando fala de suspensão de direitos políticos, em decorrência de sentença criminal, exige o trânsito em julgado da sentença, o que não é o caso do presente inciso, que trata de medida cautelar diversa da prisão, que não se confunde com decisão definitiva.

Nos casos de crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, sendo o agente inimputável ou semi-imputável e havendo risco de reiteração criminosa, cabe a presente medida de internação provisória. Os três requisitos acima são cumulativos.

“Os problemas desta medida são de diferentes ordens, a começar pela ausência de sua duração (mesmo erro existente na prisão preventiva), o que poderá gerar abusos” [62]

Apesar de o CPP previr no art. 152, § 1º, que o juiz poderá ordenar a internação do acusado no caso de superveniência de doença mental após a infração penal, a doutrina sempre questionou a validade constitucional do referido dispositivo. Alías, a própria internação do acusado inimputável só deve ocorrer nos casos de periculosidade do agente. É a lição da melhor doutrina, com espeque em posicionamento d STJ, verbis:

Sempre se entendeu que este dispositivo não for a recepcionado pela Constituição Federal, por estabelecer indevida antecipação de resultado final da ação penal condenatória, em flagrante violação ao princípio de não culpabilidade.

Confirmando a possibilidade de segregação do inimputável em hospital de custódia, mas desde que comprovada sua periculosidade, o STJ já teve oportunidade de asseverar que constitui constrangimento ilegal passível de reparação por via de habeas corpus a segregação, em hospital de custódia, de réu inimputável e desprovido de periculosidade pelo longo período de 3 anos, sem que se tenha dado curso ao procedimento próprio.

Como toda medida cautelar, esta medida também está condicionada à presença de fumus comissi delicti (prova da autoria e materialidade delitiva) e do periculum libertatis.

Apesar de a Lei falar quando “os peritos concluírem ser o agente inimputável ou semi-inimputável”, diante da excessiva demora na conclusão do laudo pericial, podem ser utilizadas outras provas, ao menos enquanto não for concluído o exame de insanidade mental, cuja realização só pode ser determinada pelo Juiz. Nessa linha, como destaca Nucci, “apesar de se exigir a conclusão pericial de inimputabilidade ou semi-inimputabilidade para adoção da medida, conforme o caso, deve o juiz usar de seu poder geral de cautela, ordenando a internação provisória mesmo antes do laudo ficar pronto”[63] . Assim: VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

“Fiança é uma contracautela, uma garantia patrimonial, caução real prestada pelo imputado e que se destina, inicialmente, aos pagamento das despesas processuais, multa e indenização no caso de condenação”, mas também como fator inibidor de fuga[64]”.

Com a Lei 12403/11, que alterou diversos artigos do CPP, inclusive os da fiança, esta passou a ter duas dimensões:

- “aplicada no momento da liberdade provisória – art. 310- portanto, como condição imposta neste momento e vinculada à liberdade provisória;

- como medida cautelar diversas da prisão (art. 319)”[65]

Também pode ser utilizada como fator e reforço da tutela cautelar aplicada.

A liberdade provisória com e sem fiança sempre foi utilizada pelo ordenamento como medida de contracautela, servindo como substitutivo da prisão em flagrante. É que nosso sistema nunca admitiu que alguém fosse submetido a um regime de liberdade provisória sem que estivesse previamente custodiado em flagrante. Assim, “se o agente estava em liberdade desde o início da persecução penal, não poderia ser submetido ao regime de liberdade provisória, com ou sme fiança, pois esta tinha como pressuposto que o acusado estivesse preso em flagrante”[66]

Com as mudanças introduzidas pela Lei nº 12.403/11, a fiança também poderá ser utilizada como medida de contracautela autônoma, podendo ser determinada, nas infrações que a admitem para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial (CPP, art. 319,VIII).

No que tange à liberdade provisória, relacionada à fiança, Eugênio Pacelli de Oliveira,[67] traça o seguinte quadro;

a) liberdade provisória em que é vedada a fiança: cabível sempre após a prisão em flagrante, com a obrigatória imposição de qualquer das cautelares dos arts. 319 e 320, CPP, com exceção da fiança, quando não for necessária a prisão preventiva e quando for expressamente proibida a imposição daquela(fiança – arts. 323 e 324);

b) liberdade provisória com fiança: cabível sempre após a prisão em flagrante e quando não necessária a preventiva. Será imposta, obrigatoriamente, a fiança, além de outra cautelar, se entender necessário o juiz;

c) liberdade provisória sem fiança: cabível após a prisão em flagrante quando inadequada ou incabível a preventiva, com a imposição de qualquer outra medida cautelar, por julgar o juiz desnecessária a fiança;

d) liberdade provisória vinculada, ao comparecimento obrigatório a todos os atos do processo, sob o numero de revogação (art. 310, parágrafo único). Note-se que a liberdade provisória coma a proibição da fiança é fruto de um delírio legislativo, fundamentado na Constituição da República, que previu a inafiançabilidade para vários e graves delitos. A ideia parece ter sido a proibição de qualquer restituição da liberdade para aquele preso em crimes inafiançável.

Diante do atual quadro, autoriza-se a liberdade provisória para todo e qualquer delito, quando ausentes as razões da preventiva, e se veda a fiança justamente para os crimes mais graves e de maior reprovação social. E Conclui Pacelli: “para os crimes menores, a liberdade e a possibilidade de imposição de toadas as cautelares; para os mais graves (do art.323), a liberdade e apenas algumas cautelares.”[68]

A imposição da fiança será cabível para todos os crimes, exceto:

1- para os crimes aos quais não seja imposta pena privativa de liberdade (art. 282, §1º, do CPP)- neste caso, funda-se a situação em Juízo de Proporcionalidade;

2- no caso em que for cabível a transação penal, e, ainda, na hipótese de efetiva suspensão condicional do processo;

3- em regra, nos crimes culposos;

4- nos crimes para os quais seja vedada a fiança- tal vedação está prevista na Constituição Federal (crimes de racismo, de drogas, hediondos, tortura., o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, art. Art. 5º, XLII, XLIII e XLIV da CF/88) e no art. 323 do CPP;

Conforme tem entendido os doutos no assunto, “a inafiançabilidade constitucional, ainda que pretendesse a proibição de qualquer forma de restituição da liberdade, não se compadece com os sistema de garantias individuais previsto na própria “CF/88, sobretudo porque é a própria Constituição exige ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária (e, não legal, ou constitucional) para qualquer privação da liberdade (art. 5º, LXI).

Ainda sobre esta medida cautelar (fiança), segundo ao art. 334 do CPP, a mesma poderá ser concedida enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. Ela independe de requerimento e pode ser imposta de ofício.

A afirmação no texto constitucional no sentido de que determinados crimes sejam inafiançáveis não gera, peremptoriamente, vedação à restituição da liberdade. Mister se faz que legislador, num futuro próximo, “estabeleça um regime de cautelares diversos da fiança para os tais delitos inafiançáveis. Por que o legislador não se valeu da expressão “caução, a ser prestada unicamente em dinheiro para os tais crimes inafiançáveis”[69]?

E continua o referido jurista: “a caução implicaria o imediato recolhimento de dinheiro. Com isso, afastar-se-ia a problemática utilização da expressão inafiançabilidade”.[70]

IX - monitoração eletrônica.

Trata-se de medida cautelar de vigilância ininterrupta que serve de tutela para evitar fuga e novas práticas criminosas por parte do réu.

O Instituto foi utilizado de forma pioneira pela Justiça, por meio de um juiz Americano, Jack Love, no ano de 1983 nos Estados Unidos.

Sobre a origem do instituto no plano judicial, diz a doutrina:

O monitoramento eletrônico é um dispositivo antigo, desenvolvido na década de 60 pelo psicólogo americano Robert Schwitgebel, já com a finalidade de controle de pessoas envolvidas com crimes e consistia em um bloco de bateria e um transmissor, capaz de emitir sinal para um receptor. Em 1977, o juiz de Albuquerque, Novo México, Jack Love, inspirado por uma episódio da série homem-aranha, convenceu um perito em eletrônica a desenvolver um dispositivo similar de monitoramento, tendo utilizado pela primeira vez em 1983,quando condenou o primeiro réu a usar o monitoramento eletrônico. No final da década de 80, o monitoramento já estava sendo utilizado por outros presos e popularizou-se na década de 90 (em que lá já havia mais de 95 mil presos monitorados) [71].·.

No Brasil, depois de intensos debates, o sistema de monitoração eletrônica foi introduzido no nosso ordenamento por meio da LEI Nº 12.258 de 15 de junho de 2010, que alterou a Lei de Execução penal, mas só permitiu o monitoramento em duas situações, a saber: a) ao preso beneficiado com saída temporária no regime semiaberto (art. 122 c/c o art.146-B, II) e b) aos preso beneficiado com prisão domiciliar (art.117 c/c art.146-BA, IV).

Agora, o sistema de monitoramento eletrônico foi introduzido no CPP como medida cautelar diversa da prisão e é “medida que se presta a todas finalidades das cautelares – garantia da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei penal – pois permite aos controladores verificar se o preso continua cometendo infrações penais”, bem assim é serviente para verificar se o acusado está exercendo atos que obstrua a investigação ou se possui conduta tendente a cometer fuga.

8.1 Medidas cautelares previstas na legislação especial

Além das hipóteses acima previstas, a legislação extravagante prevê outras situações em que há medidas cautelares diversas da prisão.

As principais são as seguintes

a) afastamento do Prefeito no caso de este cometer crime: Está previsto no Decreto -Lei nº 201/67, em seu art. 2º, II, que diz “Ao receber a denúncia, o Juiz manifestar-se-á, obrigatória e motivadamente, sobre a prisão preventiva do acusado, nos casos dos itens I e II do artigo anterior, e sobre o seu afastamento do exercício do cargo durante a instrução criminal, em todos os casos.”

b) afastamento do denunciado funcionário público que se envolver em tráfico de drogas: é o que giza o art. 56, §, 1º, da Lei de Drogas- Lei 11.343/06, que reza que, tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo.

c) afastamento cautelar do cargo de magistrado: art 29 da LC nº 35/79: Segundo a lei aludida, quando, pela natureza ou gravidade da infração penal, se torne aconselhável o recebimento de denúncia ou de queixa contra magistrado, o Tribunal, ou seu órgão especial, poderá, determinar o afastamento do cargo do magistrado denunciado

d) afastamento cautelar do agente público na Lei de Improbidade Administrativa: Está no art. 20, § único da Lei 8.429/92: Referido artido de lei reza que o juiz ou autoridade administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

e) medidas protetivas do art. 22 da Lei 11.340/2006- Lei Maria da Penha. Estas já foram referidas no item anterior desta monografia, pelo que, entende-se que não precisa repeti-las.

f) Do Afastamento Preventivo também é previsto como medida cautelar, no âmbito do serviço público federal, na hipótese de servidores que estiverem respondendo a processo administrativo para que não venham a influir na apuração da irregularidade do feito. É o que diz a Lei 8.112/90- Estatuto do Servidores Públicos Federais:

Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.

Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.

8.2 Poder geral de cautela no processo penal.

A legislação prevê várias medidas cautelares típicas ou nominadas, contudo, a lei não consegue prevê todas as hipóteses que podem surgir no caso concreto.

Daí porque a doutrina discute se há um poder geral de cautela no âmbito do Processo Penal como só ocorre no ramo do direito processual civil, em seu art. 798.

Por esse motivo, parte da doutrina defende essa possibilidade, autorizando o magistrado deferir medidas cautelares atípicas ou inominadas.

É que reza o Código de Processo Civil, que propugna que além dos procedimentos cautelares específicos, “que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o Juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação”.

Para Luiz Flávio Gomes e Aury Lopes Jr não seria possível. Segundo o 1º doutrinador:

Muito se discute se no processo penal existe o denominado poder geral de cautela. Há quem entenda que as medidas cautelares submetem-se ao princípio da estrita legalidade, sendo que o juiz somente pode decretar aquelas expressamente, previstas em lei (tipicidade das medidas cautelares).Nesse sentido, Antônio Magalhães Gomes Filho: ' não se pode cogitar em matéria criminal de um 'poder geral de cautela', através do qual o juiz possa impor ao acusado restrições não expressamente previstas pelo legislador, como sucede no âmbito da Jurisdição civil; tratando-se de limitação à liberdade, é imprescindível a expressa permissão legal para tanto, pois o princípio da legalidade dos delitos e das penas, não diz respeito apenas ao momento da cominação , mas à 'legalidade da inteira repressão'.[72]

Os que são contrários também asseveram que seria um perigoso leque de alternativas ao magistrado, dificultando o controle de sua permanência. É a posição de Pacelli: “Insistimos: em matéria penal, salvo situações excepcionalíssimas – que, efetivamente, poderão ocorrer !- há que se vedar o poder geral de cautela, ressalvadas as hipóteses, presente o requisito da exceção das exceções antes mencionada”.[73]

Nada obstante, outra parte da doutrina, entende que seria possível o tal poder geral de cautela no âmbito processual penal, desde que haja 03 requeistos: a- “idoneidade e menor lesividade da medida alternativa; b- cobertura legal suficiente da limitação dos direitos que a medida restrinja; c- exigência da infraestrutura necessária para sua aplicação”[74] Essa doutrina que defende tais requisitos, assevera que, em virtude “do princípio da proporcionalidade, por força do princípio da necessidade, quando cabível uma medida cautelar mais gravosa, poderá o juiz impor medida cautelar alternativa mais branda”[75].

O Supremo Tribunal Federal tem admitido a utilização do poder geral de cautela no processo penal, com a consequente imposição de medidas cautelares atípicas. Ao menos, podemos citar decisões anteriores à Lei 12.403/11, como, por exemplo, no julgamento do HC nº 94.147/RJ, que se deu antes da lei referida ser publicada, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível que o juiz condicione a revogação da prisão preventiva ao cumprimento de certas condições judiciais: “assinatura do termo de comparecimento a todos atos do processo; imposição de comparecimento quinzenal em juízo, proibição de se ausentar do país; entrega de passaporte em juízo, sob pena de restauração do decreto e prisão.”

E continua o doutrinador, afirmando, abaixo, quer o STF e o STJ possuem posição pelo poder geral de cautela, ao menos até antes da Lei sob comento:

Na dicção da Relatora, Ministra Elen Gracie, não há direito absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5º, inc XV) e, portanto, existem situações em que se faz necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do caso concreto. Desde que a medida adotada tenha natureza acautelatória, não há falar em violação ao princípio da não culpabilidade. Cuida-se de medida adota com base no poder geral de cautela, perfeitamente inserida no Direito brasileiro (CPC, art.798,c/c art.3º do CPP), não havendo violação ao princípio da independência dos poderes (art. 2º), tampouco mal ferimento à regra de competência privativa da União para legislar sobre direito processual.

Seelehante posição tem sido firmada pelo STJ: 'Embora possível as medidas cautelares como condicionantes à revogação de custódia antecipada, com fundamento no poder geral de cautela do magistrado, arts. 798 do CPC c.c art.3º do CPP, estas devem observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade. (...)[76]

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, em julgado, recente, entendeu que ao Magistrado não é permitido utilizar o poder geral de cautela, no âmbito do processo penal, pois, vigora, em tal tema, tendo em vista os estritos limites da legalidade penal e o princípio da presunção de não-culpabilidade, segundo poutou o Ministro, conforme se vê na ementa do julgado, verbis:

Ministro JORGE MUSSI (1138) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA

Data do Julgamento 17/10/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 30/10/2013

Ementa HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.

2. Tratando-se de writ impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício.

TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO PELA CORTE ORIGINÁRIA. CRIME COMETIDO CONTRA A ESPOSA. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DE CASA, EXCETO PARA O TRABALHO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA DOS JUÍZES CRIMINAIS PARA FINS RESTRITIVOS. INEXISTÊNCIA.

ILEGALIDADE E DESPROPORCIONALIDADE DA CAUTELAR ATÍPICA. SUFICIÊNCIA DAS DEMAIS RESTRIÇÕES IMPOSTAS. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. As medidas protetivas de urgência, assim como as cautelares diversas da prisão, quando afetarem o status libertatis, obrigatoriamente devem observar o princípio da legalidade.

2. A cumulação de providências cautelares deve sempre atentar para o binômio proporcionalidade e adequação, aqui incluída a necessidade da medida restritiva à liberdade.

3. O juiz criminal não é dotado de poder geral de cautela para fins restritivos, tendo em vista os estritos limites da legalidade penal e o princípio da presunção de não-culpabilidade.

4. Verificando-se que as demais medidas impostas pela Corte originária em substituição à prisão se mostram suficientes para os fins a que se propõem e que visam alcançar - garantir a segurança da vítima e evitar novas investidas violentas por parte do agente -, mostra-se flagrantemente ilegal e desproporcional a aplicação de medida não expressamente prevista no ordenamento jurídico, como a que proibiu o paciente de sair de casa, exceto para trabalhar.

5. Habeas corpus não conhecido, concedendo-se a ordem de ofício,

para afastar a medida protetiva de proibição de sair de casa, exceto para o trabalho.

Apesar de recente a decisão acima, analisando outros julgamentos do STJ, percebe-se que há decisões da referida corte avalizando o chamado “poder geral de cautela”. Inicialmente, no aludido Tribunal, isso é permitido no ao juiz das execuções penais, senão vejamos:

STJ: DJe 25/04/2011 EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES. SUSPENSÃO. INTELIGÊNCIA CONJUGADA DO ART. 87 DO CP E DO ART. 145 DA LEP. PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ DAS EXECUÇÕES. ORDEM CONCEDIDA EM MENOR EXTENSÃO.

1. A revogação do livramento condicional depende da prévia oitiva do apenado - decorrência lógica da judicialização da execução penal, agasalhada, ontologicamente, pelo devido processo legal.

2. A suspensão do livramento condicional, por meio de uma interpretação conjugada do art. 87 do Código Penal com o art. 145 da Lei de Execução Penal, iluminada pelo poder geral de cautela do juiz das execuções penais, pode ser autorizada quando o liberado deixa de cumprir as obrigações que lhe são impostas[77]

Agora, uma outra decisão da mesma corte, admitindo possível a aplicação do chamado poder geral de cautela também para fins de aplicação de medidas cautelares atípicas, como no HC 245466 / CE HABEAS CORPUS 2012/0119905-2, verbis:

Há diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, proferidos em habeas corpus, nos quais é analisada a legalidade da decisão que determina o afastamento do cargo de prefeito quando imposta conjuntamente com a prisão do ocupante da função. O que não tem sido admitido é a impetração de habeas corpus tão somente com o escopo de se obter a recondução ao cargo público.

2. Em diversas oportunidade, em habeas corpus, tem esta Corte Superior aferido a legalidade da decretação de quebra de sigilo fiscal e bancário, bem como da imposição de medidas de constrição patrimonial, em processo criminal.

6. O afastamento do cargo público, no caso de prefeito municipal, deve estar amparado em fundamentação concreta e que demonstre a necessidade de utilização da medida extrema.

(...)

9. Os pedidos de decretação de indisponibilidade dos bens e de bloqueio das contas bancárias não constaram do requerimento formulado pelo Ministério Público, mas foram decretados, de ofício, pelo Relator, com base no poder geral de cautela.

No HC 201002232663 HC - HABEAS CORPUS – 192193, com julgamento em 17-12-12, O STJ chegou a decidir que “Desde antes da edição da Lei n.º 12.403/2011 reputava-se legítimo que o Julgador determinasse a entrega do Passaporte, com fundamento no poder geral de cautela, a ser invocado quando necessário”.

Entende-se mais razoável a segunda corrente, que defende ter o Juiz o chamado “poder geral de cautela”, oriundo do Código de Processo Civil, mormente para impor medidas cautelares diversas da prisão e, com base no princípio da proporcionalidade, sempre para aplicação de medidas cautelares mais brandas do que que seriam previstas expressamente previstas em lei.

Não há constrangimento ilegal na decisão do Juiz que, analisando a possibilidade de concessão da liberdade provisória, requer, dentre outras providências, por exemplo, o encaminhamento da Folha de Antecedentes Criminais atualizada e devidamente esclarecida, pois o poder geral de cautela é ínsito à atividade judicante, ainda que estejamos no ramo do direito processual penal.

9. LEI MARIA DA PENHA E PRISÃO PREVENTIVA

A Lei 12.403/2011, como já tivemos oportunidade de perceber, trouxe inúmeras modificações no sistema processual brasileiro, e inovou trazendo expressamente a previsão de medidas cautelares diversas da prisão que podem ser aplicadas pelo magistrado, quando cabíveis, alternativamente à prisão.

Referida lei, inovou também, modificando o artigo 311, vedando a decretação da prisão preventiva de ofício pelo magistrado na fase policial, evitando uma suposta "contaminação" do juiz com o processo antes do início da fase processual.

Agora, a Lei exige para tanto representação dos legitimados na fase policial.

Vejamos a lei:

Entretanto, o artigo 20 da Lei Maria da Penha prevê que caberá prisão preventiva, de ofício, pelo Magistrado, não tendo sido expressamente revogada pela nova Lei, como é costumeiro do legislativo brasileiro. É o que Diz a Lei Maria da Penha-Lei11340/06: “ Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Nesse caminhar, seria possível na mesma ordem jurídica coexistirem ambas as disposições legais, admitindo-se a exceção para os casos de crimes praticados com violência doméstica ou familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.

É possível, portanto, concluir que a política criminal se compatibiliza com a coexistência de ambos os dispositivos legais acima, sob a justificativa de que no âmbito da aplicação da norma, e sob aspectos de efetividade, é mister manter a proteção especial da Lei Maria da Penha à mulher vitimada em detrimento do Princípio Acusatório, que, a rigor, ainda tem doutrina que assevera que o sistema no Brasil seria o Misto e não o acusatório. Aliás, não obstante ofender o sistema acusatório , no momento da ponderação de interesses, há que preponderar a norma de proteção integral à mulher em situação de risco.

Tal posicionamento é respaldado pelas estatísticas, as quais demonstram o elevadíssimo índice de homicídios, dentre outras violências, praticados por homens cuja vítima mulher mantinha ou manteve com ele uma relação íntima de afeto.

10. CONCLUSÃO

Revisando a legislação, observa-se que a Lei 12.403 buscou diminuir o número de encarcerados por crimes menos graves, evitando a superlotação desnecessária das delegacias e penitenciárias. Para tanto, estabelecera-se critérios mais rigorosos para haver a determinação de uma ordem de prisão preventiva por parte do Poder Judiciário, conforme art. 321 e 313 do CPP, criando, também nove modalidade de medidas cautelares diversas da prisão, consoante o art. 319 do mencionado Códex.

Ao longo do trabalho, estudaram-se os institutos das prisões cautelares, especialmente a em flagrante a e a prisão preventiva, analisando também aas medidas cautelares alternativas, sob um ponto de vista crítico especialmente as novidades trazidas pela Lei 12.403/2011. Não se pode, esquecer que, ainda que o número de preso provisórios tenha aumentado, ano após ano, mesmo após o advento da Lei 12.403/11, mister entendermos que os ganhos com a nova foram maiores, pois, caso contrário, poderíamos ter um número ainda maior de presos provisórios caso não houvesse sido aprovada a mencionada lei.

REFERÊNCIAS

BARROS, Francisco Dirceu. Conversão do flagrante ex officio em preventiva e violação ao princípio acusatório. Disponível em <http://www.euvoupassar.com.br/go=artigos&a=lf3icIwXfkQLWF2PmaXmQl2JEu7QnTqa2wfjo4Hq4qY >.Acesso em:27 jul.2013

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16ª Edição. São Paulo:Saraiva,2009,p.251.Disponível em “http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=flagrante+e+convertida+e+preventiva+de+oficio+e+magistrado&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO”> Acesso em 01-07-13.

GOMES, Luiz Flávio (coord.) e et al. Prisão e Medidas Cautelares. Comentários à Lei 12. 403/11. São Paulo: RT, 06/2011, p.132

NUCCI, Guilherme de Souza, Prisão e Liberdade, 2011, ED: RT.

NUCCI, GUILHERME DE SOUZA. Manual de Processo Penal e Execução Penal , 9ª Edição. São Paulo: RT, 2012,p. 575.

PACCELI, Eugênio. Curso de processo penal. 18ª Edição. São Paulo:Atlas,2014,p.504/505

[1] Fonte: Departamento Penitenciário Nacional – Infopen (Sistema Nacional de Informações Penitenciarias – Ref. jun/2013)

[2] Fonte: Departamento Penitenciário Nacional – Infopen (Sistema Nacional de Informações Penitenciarias – Ref. jun/2013)

[3] Bitencourt, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão Causas e alternativas. São Paulo: 2011, Saraiva, p.27

[4] Melosi, Dario e Pavarini, Massino. “Cárcere e Fábrica” - As origens do sistema penitenciário (séculos XVI – XIX). Rio de Janeiro:Editora Revan, 2006, p.46/47 e 58

[5] Bitencourt, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão Causas e alternativas. São Paulo: 2011, Saraiva, p.35

[6] Idem, p. 38

[7] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.37

[8] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 21ª Edição. São Paulo:Saraiva,2014,p.307.

[9] PACCELI, Eugênio. Curso de processo penal. 18ª Edição. São Paulo:Atlas,2014,p.497

[10] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21ª Edição. São Paulo:Saraiva,2014,p.335.

[11] LIMA, Renato Brasileiro. Nova Prisão Cautelar. Editora Impetus.Niteroi-RJ. 2012. p.13

[12] PACCELI, Eugênio. Curso de processo penal. 18ª Edição. São Paulo:Atlas,2014,p.504/505

[13] PACCELI, Eugênio. Curso de processo penal. 18ª Edição. São Paulo:Atlas,2014,p.505

[14] Idem.

[15] Nucci, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 9ª edição. São Paulo. RT, 2012, p. 575

[16] Nucci, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 9ª edição. São Paulo. RT, 2012, p. 575

[17] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21ª Edição. São Paulo:Saraiva,2014,p.336.

[18] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21ª Edição. São Paulo:Saraiva,2014,p.321.

[19] Nucci, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 9ª edição. São Paulo. RT, 2012, p. 593

[20] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21ª Edição. São Paulo:Saraiva,2014,p.321.

[21] Nucci, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 9ª edição. São Paulo. RT, 2012, p. 590/591

[22] Idem. P,590.

[23] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21ª Edição. São Paulo:Saraiva,2014,p.323.

[24] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21ª Edição. São Paulo:Saraiva,2014,p.323.

[25] Idem, p. 323.

[26] PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 18ª Edição. São Paulo:Atlas,2014,p.539

[27] Nucci, Gulherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 9ª edição. São Paulo. RT, 2012, p. 585

[28] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21ª Edição. São Paulo:Saraiva,2014,p.349

[29] Idem, p.349.

[30] PACCELI, Eugênio. Curso de processo penal. 18ª Edição. São Paulo:Atlas,2014,p.547

[31] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21ª Edição. São Paulo:Saraiva,2014,p.336.

[32] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.851

[34] CAPEZ

[35] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.854

[36] CAPEZ

[37] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.854

[38] LIMA, Renato Brasileiro. Nova Prisão Cautelar. Editora Impetus.Niteroi-RJ. 2012. p.56

[39] Nucci, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 9ª edição. São Paulo. RT, 2012, p. 622

[40] Nucci, Gulherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 9ª edição. São Paulo. RT, 2012, p. 623

[41] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.859

[42] GOMES e Marques. Luiz Flávio e Ivan Luís. Prisão e medidas cautelares. São Paulo. RT, 2011,p.149.

[43] GOMES e Marques. Luiz Flávio e Ivan Luís. Prisão e medidas cautelares. São Paulo. RT, 2011,p.149.

[44] Nucci, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 9ª edição. São Paulo. RT, 2012, p. 612

[45] Nucci, Gulherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 9ª edição. São Paulo. RT, 2012, p. 612

[46] GOMES e Marques. Luiz Flávio e Ivan Luís. Prisão e medidas cautelares. São Paulo. RT, 2011,p.150.

[47] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21ª Edição. São Paulo: Saraiva,2014,p.339.

[48] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.814

[49] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.816

[50] Idem.

[51] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.815

[52] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal. 9ª Edição. São Paulo. RT, 2013, p.641.

[53] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal. 9ª Edição. São Paulo. RT, 2013, p.620.

[54] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.879

[55] Idem.

[56] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.881

[57] PACCELI, Eugênio. Curso de processo penal. 18ª Edição. São Paulo:Atlas,2014,p.508.

[58] LIMA, Renato Brasileiro. Nova Prisão Cautelar. Editora Impetus. Niteroi-RJ. 2012. p.389

[59] LIMA, Renato Brasileiro. Nova Prisão Cautelar. Editora Impetus. Niterói-RJ. 2012. p.390.

[60] LIMA, Renato Brasileiro. Nova Prisão Cautelar. Editora Impetus. Niterói-RJ. 2012. p.391.

[61] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.887

[62] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.887

[63] LIMA, Renato Brasileiro. Nova Prisão Cautelar. Editora Impetus.Niteroi-RJ. 2012. p.401.

[64] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.916

[65] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.916

[66] LIMA, Renato Brasileiro. Nova Prisão Cautelar. Editora Impetus.Niteroi-RJ. 2012. p.404.

[67] PACCELI, Eugênio. Curso de processo penal. 18ª Edição. São Paulo:Atlas,2014,p.508.

[68] PACCELI, Eugênio. Curso de processo penal. 18ª Edição. São Paulo:Atlas,2014,p.507.

[69] PACCELI, Eugênio. Curso de processo penal. 18ª Edição. São Paulo:Atlas,2014,p.604.

[70] Idem.

[71] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014,p.890

[72] PACCELI, Eugênio. Curso de processo penal. 18ª Edição. São Paulo:Atlas,2014,p.586.

[73] PACCELI, Eugênio. Curso de processo penal. 18ª Edição. São Paulo:Atlas,2014,p.523.

[74] LIMA, Renato Brasileiro. Nova Prisão Cautelar. Editora Impetus.Niteroi-RJ. 2012. p.417.

[75] Idem.

[76] Idem.p. 418.

[77] http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=poder+e+geral+e+cautela+e+processo+e+penal&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO

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