Pena Cumprida:Acusado de tráfico de drogas,que estava preso,e teve a conduta desclassificada para o crime de uso de drogas não tem mais pena a cumprir, decide Juiz

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia
PODER JUDICIÁRIO
VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS - CÍCERO DANTAS - PROJUDI ________________________________________________________________________________________

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AUTOS Nº.: 0002221-71.2017.805.0057

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

RÉU: XXXXX

SENTENÇA

O acusado foi condenado por trafico de drogas (art.33 da Lei 11.343/2006) pelo Juiz de 1ª Instância, mas teve sua conduta criminosa desclassificada para delito de uso de entorpecente (art. 28 da Lei 11.343/2006), tendo sido preso, preventivamente, por mais de 45 dias.

Segundo o posicionamento do STJ isso, por si só, não extinguiria sua punibilidade, haja vista a que o tempo máximo da pena do cri me de uso de entorpecente é 05 meses, disse o STJ¹

O TJRS, por sua vez, vem decidindo que, tendo ocorrido a privação da liberdade, por causa de prisão preventiva, antes da desclassificação da conduta criminosa de tráfico para usuário de drogas, na verdade, houve a extinção da pena. E foi o que se deu no caso concreto quando o réu ficou preso por 45 dias e, pela aplicação do princípio da proporcionalidade, para evitar excesso de punição, entendendo que o tempo cumprido na prisão preventiva já foi o suficiente para repreender sua conduta, considera-se, portanto, que a pena já foi cumprida.

De fato, o presente caso não poderia ser remetido ao Juizado Especial Criminal (Jecrim), que cuida de casos de menor potencial ofensivo, porque importaria na abertura de um novo processo. E a dupla persecução penal é expressamente vedada pela Convenção Americana de Direitos Humanos e pelo Estatuto de Roma.

Eis o julgamento do TJRS:

TJ-RS- Recurso Crime RC 71004110813 RS (TJ-RS) Ementa: APELAÇÃO CRIME. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI 11.343 /06. PRISÃO PREVENTIVA. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS. PENA DE ADVERTÊNCIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO. Réu que foi preso preventivamente pelo prazo de vinte meses e, ao final do processo, restou condenado à pena de advertência, pelo delito de posse de drogas, faz jus à declaração de extinção da punibilidade pelo cumprimento ao delito do artigo 28 da Lei n. 11.343 /06. 3. Embargos não providos.

Outros Tribunais comungam do mesmo entendimento:

TJ-CE - Apelação APL 00078210520148060137 CE 0007821-05.2014.8.06.0137 (TJ-CE) Jurisprudência•Data de publicação: 31/07/2019 EMENTA TRÁFICO DE DROGAS.PLEITODE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO.VIABILIDADE. ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA SE CONCLUIR QUE A DROGA TINHA DESTINAÇÃO COMERCIAL. POSSIBILIDADE DE PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXTINÇÃO DA PENA PELO CUMPRIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - No crime de tráfico de drogas, a existência de meros indícios não autoriza o decreto condenatório, devendo estar comprovada, de forma segura e firme, a narcotraficância exercida pelo acusado. Aplicação do princípio in dubio pro reo. 2 - Na hipótese, não há provas de que a droga se destinava ao comércio ilícito e as circunstâncias indicam a possibilidade de se reservar ao consumo do próprio do réu, impondo-se a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de substância entorpecente. (art. 28 , Lei 11.343 /06). 3 - A Lei Antidrogas não mais prevê a aplicação de pena privativa de liberdade ao condenado no art. 28 da Lei 11.343 /06, impondo unicamente medidas restritivas de direitos de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O parágrafo 3º do citado dispositivo legal, por seu turno, vaticina que as penas previstas nos incisos II e III do caput, (prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo), serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. 4 - Nesse contexto, considerando que o apelante foi preso em flagrante delito no dia 21/02/2014, tendo permanecido preso durante toda a instrução e lhe foi negado o direito de recorrer em liberdade, a toda evidência, qualquer pena que lhe for imposta no julgamento de recurso se encontra cumprida e, por isso deve ser declarada extinta de ofício. 5- Recurso conhecido e provido.

TJRS. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR JÁ CUMPRIDO EM REGIME FECHADO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DUPLA PUNIÇÃO E/OU DUPLO PROCESSO PELO MESMO FATO COM BASE NA CONVENÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS HUMANOS E ESTATUTO DE ROMA. 1 - O contexto probatório não se presta a comprovar a traficância, pois as únicas provas a sustentarem a acusação são as afirmações de que havia intensa movimentação de pessoas na casa do acusado e a própria apreensão da substância entorpecente. Por outro lado, a quantidade/espécie de droga apreendida com o réu (72,73g de maconha), que estava fumando um “baseado” quando do flagrante, aliada à ausência de apreensão de outros objetos indicativos de tráfico reforçam a tese de desclassificação, já que possível que a posse da substância fosse apenas para consumo pessoal – o que foi afirmado pelo réu. De igual sorte, não lograram os policiais efetuar diligências investigativas pretéritas que dessem conta de que o acusado de fato vendia drogas. A desclassificação é, portanto, medida impositiva. 2. O delito do artigo 28 da Lei 11.343/06 é, em tese, da competência do JECRIM. Todavia, considerando o tempo em que o réu esteve preso preventivamente – por mais de 12 meses – em regime fechado, entendo por bem aplicar o princípio da proporcionalidade para evitar excesso de punição, porquanto o réu seria condenado a uma pena mais branda do que a prisão cautelar já cumprida. Deve, por isso, ser extinta a punibilidade, sem remessa ao JECRIM. Adoção do princípio da vedação da dupla punição e/ou duplo processo pelo mesmo fato com base na Convenção Americana dos Direitos Humanos e Estatuto de Roma (§ 2º do art. 5º da Carta Magna). APELO PARCIALMENTE PROVIDO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE OFÍCIO.

O Estatuto de Roma, no seu artigo 20, prevê o princípio do “Ne bis in idem”, segundo o qual “Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido”.

A Convenção Americana dos Direitos Humanos diz, no artigo 8º, item 4, também assegura que ninguém deverá ser julgado novamente pelos mesmos fatos.

“Cuida-se da proibição de dupla condenação por fato único. Uma vez imposta e executada a

sanção, esgota-se a função da pena, de tal modo que a renovação do apenamento pelo mesmo ato constituiria punição gratuita e infundada, fazendo o Direito Penal de instrumento de vingança, e não de Justiça”, afirma a doutrina de André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves, Direito Penal- Parte Geral, 2019, Ed. Saraiva, pág. 147.

Sobre a Proporcionalidade, trata-se de princípio concebido por Montesquieu e Beccaria, tendo sua origem apontada como a Carta Magna de 1215, itens 20 e 21, mas que foi previsto no artigo 8º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, segundo a qual “a Lei não deve estabelecer outras penas que não as estrita e evidentemente necessárias”.

Desta forma, foi violado o Princípio da Proporcionalidade, no presente caso concreto, pois um crime que é de menor potencial ofensivo (artigo 28 da Lei 11343/06), que não prevê como como consequência pena privativa de liberdade, gerou uma detenção de 45 dias contra o autor do fato, vez que, inicialmente o acusado estava incurso nas penas de Tráfico de Drogas (artigo 33 da Lei 11343/06), e, só posteriormente, o Tribunal desclassificou a conduta para Uso de Drogas.

“Há situações em que o Juiz deve desclassificar condutas sob pena de uma gritante desproporcionalidade entre a pena prevista e a pouca gravidade do fato”, afirma a doutrina acima referida.

Assim, com base nos princípios constitucionais supracitados e tendo em vista o cumprimento da pena pelo autor do fato, declaro extinta a pena imposta a XXXX, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício da transação penal no prazo de cinco anos.

Oficie-se o CEDEP para fins do §6º do art. 76 da Lei 9.099/95, segundo qual imposição da sanção de que trata o § 4º do artigo não constará de certidão de antecedentes criminais.

Ciência só ao MP e, em seguida, arquivem-se

P.R.I

Cícero Dantas, 25 de Setembro de 2019.

JOSE DE SOUZA BRANDAO NETTO

Juiz(a) de Direito

12O STJ decidiu que:STJ - HABEAS CORPUS HC 90285 : 09/03/2009 Ementa: HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PACIENTE CONDENADO A 3 MESES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. LEI DE TÓXICOS . USO PESSOAL (ART. 28 , II DA LEI 11.343 /06). APREENSÃO DE 5,3 GRAMAS DE MACONHA. PRISÃO PROVISÓRIA DE, APROXIMADAMENTE, 30 DIAS. INADMISSIBILIDADE DO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO DA PENA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL PARA EVENTUAL DETRAÇÃO DA PENA. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 2. Em que pese a despenalização do uso de entorpecentes com a edição da Lei 11.343 /06, a circunstância de o sentenciado ter sido preso provisoriamente, com amparo na Lei 6.368 /76, não extingue a punibilidade pelo cumprimento da pena; in casu, a prisão cautelar de aproximadamente 30 dias não corresponde ao período de prestação de serviço à comunidade de 3 meses fixado na sentença condenatória, remanescendo, portanto, sanção a ser cumprida pelo apelante. 3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada