Juiz das Garantias, ou"Juiz Pilatos"? desprezar inquérito policial é transgressão ao princípio da verdade real

José Brandao Netto* 

ATENÇÃO: A ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS e ASSOCIACAO DOS JUIZES FEDERAIS DO BRASIL ajuizaram  Ação Direta de Inconstitucionalidade 6298,  e Ministro Luiz Fux, suspendeu liminarmente, o art. 3º-A do CPP e implantação do juiz das garantias por tempo indeterminado. O STF iria retomar o julgamento do tema (juiz das garantias) dia 24.05.23,mas  a sessão do julgamento foi adiada.

Juiz José Brandão Netto

  Antes de adentrar no mérito propriamente dito desse pequeno artigo, a primeira questão a saber, é qual o sistema que Brasil adota: acusatório, inquisitivo ou misto??

A doutrina afirma que não há sistemas processuais puros, "pois há a adoção de características acusatórias e inquisitórias nos vários modelos processuais", diz Ana Flávia Messa.

Como dito, há 03 espécies de sistema do processo penal: acusatório, inquisitivo ou misto.

O sistema acusatório está diretamente ligado a um sistema constitucional democrático onde existe uma clara distinção entre cada parte que compõe o processo penal o acusador, acusado e julgador. O sistema acusatório tem como característica ter a distinção de quem acusar e quem julga e se caracteriza pela divisão das funções acusatória, de defesa e julgadora em diferentes personagens, sendo o Juiz imparcial, o processo é público e tem direito ao contraditório.

As desvantagens de sistema acusatório puro são: impunidade de criminosos, facilidade de acusação falsa, desproteção dos fracos, deturpação dos fracos, deturpação da verdade aponta Ana Flavia Messa , citando Hélio Tornaghi.

No sistema inquisitivo, o réu é tratado como objeto do processo e não como sujeito, e as funções de acusar defender e julgar estão confiadas ao mesmo órgão. A concentração de poder dá-se nas mãos do inquisidor, com processo sigiloso e prisão cautelar como regra, age com supremacia na produção da prova.

"O sistema inquisitório, que teve seu ápice na Idade Média, nos tribunais de inquisição, caracteriza-se pela aglutinação das funções de acusar e julgar em uma mesma pessoa: o juiz. Era o mesmo juiz que colhia a prova e formulava a acusação. Não havia, portanto, separação de funções, o que comprometia, indubitavelmente, a questão da imparcialidade", afirma o advogado Daniel Lima (https://canalcienciascriminais.com.br/sistema-processual-brasileiro-misto/ )

Sistema misto ( inquisitivo garantista): Para muitos doutrinadores, o sistema penal adotado no Brasil é misto, pois uma parte do código o sistema é inquisitório, mas quando se inicia a ação penal, prevalece o sistema acusatório.

Divide-se o processo em duas fases: a fase inicial inquisitorial (investigação preliminar) e o julgamento com asa garantias do sistema acusatório. Aqui, "há combinação entre punição de criminosos e promoção das garantais processuais do acusado, evitando-se perseguições e condenação de inocentes"

No Brasil, não há uniformidade doutrinária sobre ter o nosso CPP ter adotado o sistema misto ou sistema acusatório, prevalecendo, ligeiramente, este último, no entanto, com algumas regras legais dando poderes de iniciativa instrutória ao juiz, bem como autorizando a este ter tomar algumas medidas ex offcio, i.e, sem pedido das partes. Isso, não necessariamente, retira a imparcialidade do juiz. Por que, então, o juiz perderia a imparcialidade se ordenar o cárcere e não perde quando ordena a soltura de ofício?

A Lei 13.964/19 ("pacote anticrime"), buscou implantar o juiz das garantias. No novel art. 3º-A do CPP, ainda suspenso pela liminar do STF, diz-se: "o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação." . Ainda assim, grande parte da doutrina, como dito anteriormente, assevera que nosso ordenamento adotou os sistema misto.

Por todos, afirma NUCCI (2012,p.126):

O sistema adotado no Brasil é o misto, embora não oficialmente. Registre-se desde logo que há dois enfoques: o constitucional e o processual .

É certo que que muitos processualistas sustentam que o nosso sistema é o acusatório. Contudo, baseiam-se exclusivamente, nos princípios constitucionais vigentes (contraditório, separação entre a acusação e o órgão julgador, publicidade, ampla defesa, etc). Entretanto, olvida-se, nesta análise, o disposto no CPP, que prevê colheita inicial da prova através do inquérito policial, presidido por um bacharel em Direito, concursado, que é o delegado, com todos requisitos do sistema inquisitivo (sigilo, ausência de contraditório e de ampla defesa, procedimento eminentemente escrito, impossibilidade de recusa do condutor da investigação etc). Somente após, ingressa-se com a ação penal e, em juízo, passam a vigorar as garantias constitucionais mencionadas, aproximando-se do sistema acusatório.

Ora, fosse verdadeiro e genuinamente acusatório e não se levariam em conta, para qualquer efeito, as provas colhidas na fase inquisitiva, o que não ocorre em nossos processos na esfera crimina

Caso o STF restabeleça a vigência do " juiz das garantias", esta vai ser uma função a ser exercida no inquérito policial, ou seja, na fase investigativa do processo penal, por um juiz de direito, encarregado de atuar como garantidor da eficácia do sistema de direitos e garantias fundamentais do acusado no processo penal e, especialmente, de dispor sobre a prisão provisória de uma pessoa investigada e seus respectivos pedidos de liberdade provisória.

Sua competência está disposta no art. 3º-B do CPP, que reza:

"‘Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:

I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal;

II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código;III - zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo;

IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal;V - decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto no § 1º deste artigo;

VI - prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente;

VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral;

VIII - prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no § 2º deste artigo;

IX - determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento;

X - requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação;

XI - decidir sobre os requerimentos de:

a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação;

b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico;

c) busca e apreensão domiciliar;

d) acesso a informações sigilosas;

e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado;

XII - julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia;

XIII - determinar a instauração de incidente de insanidade mental;

XIV - decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código;

XV - assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito outorgado ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento;

XVI - deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia;

XVII - decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação;

XVIII - outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo".

Destino do inquérito policial-IPL : violação ao princípio da verdade real

Em relação ao inquérito policial, o art.3-C do CPP diz que "a competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste Código."

Por sua vez, § 3º do mencionado artigo diz qual o destino do inquérito policial:

art.3-C

(....)

"§ 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado."

Após a publicação do pacote anticrime, que criou o juiz das garantias, houve quem passou a dizer que e "juiz da instrução e julgamento-JIJ" não teria mais acesso ao IPL . Isso não pode ser dessa forma interpretado, pois o próprio art.12 do CPP diz que "o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.", artigo não revogado pela nova lei.

Ademais, o art.155 do CPP assevera que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”. Significa dizer que os elementos colhidos na investigação servem de base para fundamentar a decisão, pois o CPP adotou o sistema do livre convencimento motivado ou da verdade real ( livre convicção ou persuasão racional).

É como pense Vladmir Aras , doutrinador de escol:

(....)

O juiz de instrução e julgamento (JIJ) terá, portanto, acesso ao IPL e aos expedientes formados na etapa anterior para reexaminar a necessidade de manter ou não as medidas cautelares reais ou pessoais decretadas pelo juiz de garantias (JDG). Estas decisões obviamente se fundam em regra nas provas ou elementos informativos obtidos no IPL, dele constantes ou dele extraídos para a formação de expedientes, abertos por petição do Ministério Público ou por representação policial, para decisão pelo juiz de garantias, sempre que existir cláusula de reserva de jurisdição. Não se pode pretender que o JIJ reavalie os requisitos cautelares às cegas. 5º) Há regra expressa no artigo 12 do CPP sobre o destino do inquérito policial: “O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra”.

Tal artigo não foi revogado pela Lei Anticrime. O projeto do novo CPP (PL 8045/2010), que também traz a figura das juiz de garantias, mantém esta mesma regra específica sobre o destino que se deve dar ao inquérito: segue com a denúncia. 6º) quanto à apreciação e valoração da prova, o artigo 155 CPP merece atenção porque tampouco foi revogado pela Lei 13.964/2019:

“artigo 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”.

O advérbio “exclusivamente” grita ao intérprete. O juiz de instrução e julgamento (JIJ) pode também valer-se da prova colhida no inquérito policial (“elementos informativos”) para proferir sua decisão de mérito. E, naturalmente, para isto, deverá ter acesso ao inquérito policial e aos apensos formados para decretação de medidas cautelares pelo JDG ou para a produção antecipada de provas ainda na fase do inquérito, ou ainda aos autos dos meios especiais de obtenção de provas. O artigo 3º-C do CPP deve ser lido de modo a compatibilizar-se com o artigo 155 do CPP, que faz referência expressa aos “elementos informativos colhidos na investigação”, isto é, àquilo que está encartado nos inquéritos e nos PICs. Não há como negar que o juiz da causa pode usá-los e valorá-los.

7º) Note-se que as regras sobre os autos de competência do juiz de garantias foram desenhadas tendo em mira inquéritos e processos físicos. O texto da Lei 13.964/2019 é, neste ponto, ultrapassado. O legislador pareceu não considerar a existência de autos e peticionamento eletrônicos. Com o processo digital, os autos de um inquérito ou de um medida cautelar podem estar “na nuvem”, e a consulta a eles será online, com acesso amplo pelos sujeitos processuais. Isso tem implicações, inclusive para reduzir a clausura que alguém possa querer impor ao JIJ.

Conclusão : O isolamento do juiz do julgamento não resulta de modo algum da Lei Anticrime. Pode ser um desejo de alguns juristas, mas a isto não se chegou nesta reforma. Tal desiderato torna-se ainda menos factível tendo em vista a natureza eletrônica de muitos autos processuais, inclusive o inquérito policial eletrônico (ePol).

A leitura correta do §3º do artigo 3º-C do CPP nos leva a admitir tanto a juntada dos autos do inquérito policial à ação penal quanto o apensamento das matérias decididas pelo juiz de garantias (...)

Em suma, a ação penal proposta pelo MP poderá ser acompanhada (i) do inquérito policial — e também do PIC; e (ii) dos autos a que se referem os incisos VII, XI e XIII, do artigo 3º-B do CPP, sem prejuízo de outras peças de informação. Os demais autos com matérias de competência do juiz de garantias “ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do MP e da defesa”. Para quê? Para mera consulta? Não. Para o exercício dos direitos probatórios, já que as partes podem juntar documentos no curso da ação penal (artigo 231, CPP). (http://www.justicaatuante.com.br/2023/05/opiniao-o-juiz-das-garantias-e-o.html)

(...)

Do mesmo entendimento, comunga Rogério Sanches Cunha, que assevera :

"Pela simples leitura do dispositivo em comento (at. 3-C, ª3º,) , percebe-se que as matérias que não se inserem na competência do juiz das garantias, podem sem problemas, acompanhar a inicial acusatória, como, por exemplo, oitivas nas polícia. Logo, a confissão policial, por exemplo, mesmo com o sistema do juiz das garantias, continuará instruindo o porcesso penal, permanecendo válida a s Súmula 545 do SJJ:

Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

Por outro lado , por experiência própria, como ex-delegado de polícia, seria muito trágico para busca verdade real, que é objetivo do processo penal, se o juiz da instrução e julgamento -JIJ não tivesse acesso às provas do IPL. No IPL, é onde estão os momentos dos testemunhos mais próximos do fatos apurados, mais próximos da realidade e , naturalmente, por sua natureza inquisitorial, sem interferências de terceiros, as partes e testemunhas mais revelam como os fatos aconteceram.

Recentemente, vi um caso em que o réu confessou o homicídio na polícia e disse para o Delegado que, depois de uma 1a briga com a vítima, foi em casa, pegou um revólver e voltou para se vingar da vítima- situação clara de inexistência de legítima defesa. Por conta dessa prova, presente no IPL e na 1a fase da instrução, o juiz pronunciou o réu e determinou que caso fosse decidido por Júri Popular.

No dia do Júri, o réu disse que agiu em legítima defesa e não contou, logicamente, que, após a 1a briga, foi em casa e voltou com arma. Os jurados, no dia do Júri, não acessam o inquérito e não são formados para se atentar para isso, e, assim, acabaram por absolver o criminoso, porque não tiveram acesso às provas do inquérito no dia do Júri, onde foi exibido somente o vídeo da 1a briga do réu com a vítima - não havia imagens da 2a investida do réu contra a vítima - por isso, o advogado arguiu a tese da legítima, pois argumentou que “só houve” uma briga (a exibida no vídeo) e, assim, os jurados aceitaram a tese da legítima defesa, pois a prova de que o réu voltou e pegou uma arma, como dito antes, estava só no inquérito policial, quando o réu havia confessado tudo para o delegado.

O mesmo vai acontecer com os juízes togados: vão absolver por falta de provas, caso estes não possam mais acessar todas provas, incluindo as do no IPL.

CRÍTICAS FINAIS:

Existe um movimento prejudicial para a sociedade, em blogs, sites ,redes sociais, cursos jurídicos sempre visando a que tenhamos um juiz inerte, aquele Juiz Pilatos, tudo isso sob cortina de fumaça do tal "sistema acusatório"; na realidade, querem impedir a busca da verdade real, verdadeiro baluarte, pedra de toque do processo penal.

Desde a retirada do interrogatório do início para o final da audiência, vê-se uma vontade deliberada de retirar poderes-deveres dos juízes para favorecimento da defesa , na medida em que a retirada de poderes instrutórios dos juízes impacta, na busca da verdade real, gerando uma proteção estatal deficiente dos Dos Direitos humanos das vítimas, o que vai facilitar inúmeras absolvições de criminosos por falta de prova, como seria, eventualmente, caso fosse vedado ao juiz da instrução ser vedado ter acesso aos auto do inquérito.

São situações engendradas: atualmente, querem obstaculizar até mesmo o direito de o juiz fazer perguntas, já foi abolida a condução coercitiva, prevista no CPP, estão tentando retirar o poder0-dever de o juiz converter uma prisão em flagrante em prisão preventiva, ainda que seja um crime bárbaro, caso o delegado, que comunicou o fato ao juiz, ou MP, esqueçam de pedir a prisão.

Vejam até mesmo a Lei Maria da Penha-Lei 11.340/06, cujo art.20 autoriza o juiz determinar a prisão sem pedido das partes, querem que prevaleça um entendimento de que não poderia o juiz determinar a prisão sem haver pedido do delegado ou do MP, ou seja, a implantação do Juiz das garantias vai trazer prejuízos à aplicação da Lei Maria da Penha, já que a legislação quer inviabilizar as iniciativa do juiz na fase de investigação. Aquela ideia do "Juiz Pilatos". Lembram?

No entanto, no caso da Lei Maria da Penha, há a Recomendação Geral nº 35 sobre violência de gênero contra as mulheres, Convençao para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (CEDAW), uma Convenção Internacional, que conclama o posicionamento de os Estados-partes, dentre eles, o Brasil, para implementar, no que se refere ao processo e à punição contra violência de gênero contra as mulheres, decisões "ex officio para levar os supostos autores a julgamento de maneira justa, imparcial, oportuna e célere e impondo penalidades adequadas.”

Por fim, manter um "Juiz Pilatos" interessa à acusação, para aumentar seu poder no processo penal, e à defesa, pois teria um agente do Estado a menos para dificultar, quando for o caso, determinação de medidas cautelares contra o réu.

Não obstante, um Poder Judiciário fraco, tipo um fantoche, só prejudica a sociedade e os direitos humanos das vítimas, fazendo prevalecer injustiças e impunidades.

José Brandao Netto* é juiz de Direito na Bahia, ex-advogado da União, ex-delegado de Polícia, federal e estadual, professor licenciado de Teoria Geral do Processo, Direito Eleitoral e Direito Penal e mestrando no Mestrado Profissional em Segurança Pública, Justiça e Cidadania (MPSPJC) da UFBA.

Referências:

  MESSA, Ana Flávia. Curso de Direito Processual Penal. São Paulo. Saraiva.

LIMA, DANIEL. O sistema processual brasileiro é misto?  Disponível  em <  https://canalcienciascriminais.com.br/sistema-processual-brasileiro-misto/https://canalcienciascriminais.com.br/sistema-processual-brasileiro-misto/> 

Vladimir Aras: "O juiz das garantias e o destino do inquérito policial". Disponível em "https://www.conjur.com.br/2020-jan-21/vladimir-aras-juiz-garantias-destino-inquerito-policial".

CUNHA, Rogério Sanches. PCOTE ANTICRIME. Editora Jus Podium . 2A Edição, pag.109.

Guilherme de Souza Nucci: Curso de Direito Processual Penal. Revista dos Tribunais.