Defesa que venceu no CNJ, em 2009, salvando o toque de acolher em todo BRA

"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR CONSELHEIRO-MINISTRO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, EMINENTE IVES GANDRA MARTINS FILHO  

 PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO Nº (...) 

 REQUERENTE: (.....) 

REQUERIDO: JUÍZO DA VARA CRIME DA COMARCA DE SANTO ESTÊVÃO-BA 

José de Souza Brandao Netto, brasileiro, solteiro, Juiz Substituto da  Vara Crime da Comarca de Santo Estêvão-BA, domiciliado profissionalmente (....), Santo Estêvão-BA, CEP Nº 44 190-000, vem à presença de V. Exa, nos autos do PCA nº 200910000036160 proposto por xxxxxx, prestar as seguintes INFORMAÇÕES sobre a Portaria nº10/09 elaborada por este Juízo com a participação e aprovação do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL: 

      (....)

      PRIMEIRA QUESTAÕ PRELIMINAR: 

      (....)

      Não por mera acaso, encaminho a Vossa Excelência cópia das mais de 12.013 mil (doze mil e treze)¹ assinaturas de abaixo-assinados, a favor da medida, cujos  originais foram entregues ao Presidente da CPI da Pedofilia, Senador Magno Malta, com quem o Magistrado esteve no início do mês passado, ficando os Magistrados convidados para outra audiência pública, na CPI da PEDOFILIA, porque nossa medida combate tenazmente a prostituição e a pedofilia como assim determina a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, em seu art. 15 e 35 que, com certeza, o requerente e seu advogado, que está por traz dessas ações, não deve saber nem que existe.

      Cópia da ata da audiência Pública no Senado (CPI da Pedofilia) vai também anexa.  

      (....)

      2. 1- SEGUNDA QUESTÃO PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM e falta de interesse de agir: CNJ não pode ser utilizado como substitutivo do recurso de apelação previsto no art. 199 do ECA.

      A Portaria da Cidade de Patos de Minas que o Plenário do CNJ, por maioria, resolveu anular, no último dia 09/09/09, teve como requerente  o  Ministério Público de Minas Gerais-MG.

       Neste caso, tivemos uma instituição de peso, respeitada, um verdadeiro 4º Poder da República, que foi de encontro à decisão do Juiz.

      (...)

      (....) nossa Portaria  foi elaborada com a participação do Ministério Público da Bahia, dos 03 Prefeitos das cidades da Comarca (cópia audiência pública anexa) , da sociedade civil, com Apoio do Governo Estadual, Jaques Vagner do PT, pois o Secretário dos Direitos Humanos, Deputado Federal, Nelson Pelegrino, ex-lider do Governo Lula na Câmara, assinou um dos abaixo-assinados que vai anexo e apoia a medida.

      O requerente, morador da longínqua Anaurilãndia-MS, em relação a Santo Estêvão-BA, requereu providências contra as Portarias de 07 cidades, sem conhecer a realidade de quase nenhuma delas.

       O autor não mostrou, concretamente, seu interesse jurídico.

  Comentando o ECA, Wilson Donizeti Liberati, diz que “o requisito fundamental de todo recurso é a lesividade, para o recorrente, da sentença ou decisão proferida no juízo a quo. A parte, colocada em situação, de derrota no litígio, sofre a sucumbência. Somente a parte vencida poderá obter a reforma da decisão que lhe foi desfavorável, já que só ela tem legítimo interesse em recorrer

       A lei é clara e precisa ao indicar o Ministério Público, ou quem tenha interesse legítimo como titulares da ação inibitória. Evidentemente, deve-se acrescentar o interesse jurídico para dar capacitação ao autor da ação(...) ”².

  Está evidente que o autor, residente em outro Estado, que não faz nem divisa com a Bahia, não tem interesse jurídico na causa, pois não relacionou nenhum fato concreto que teria acontecido , aqui, para questionar o decisum.

  Ser interessado no feito é uma exigência da lei, que no art. 204, exige o interesse juridico por parte do requerente.

      Diz a lei: 

       “Art. 204. A falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feito, que será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado”. 

       A lei fala em qualquer interessado, não  “qualquer brasileiro”. Só se pode ajuizar o pedido aquele que possuir algum interesse jurídico atingido, porque quem pleiteia um pedido deve fazê-lo, em nome próprio, não em nome dos outros, in casu, dos moradores de Santo Estêvão-BA, “porque ninguém poderá pleitear  em nome próprio interesse alheio”, (art. 6º do CPC).

       No caso dos autos, o autor quer dar uma de substituto processual, como o é MP, mas este seu devaneio não será aceito por este Egrégio Órgão, evidenciando que falta legitimidade ao mesmo, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito.   

      Não é despiciendo lembrar que o MP sempre esteve acompanhado o feito dando o seu ciente  nas decisões.

  Aqui em Santo Estêvão-BA, há um Juizado da Infância e da Juventude com sede própria, para onde são encaminhados os jovens, como medida de proteção prevista no artigo 101, I, do ECA, e, em seguida, os Agentes de Proteção à Infãncia ligam para os pais que vêm pegar seus filhos e nos agradecem muito por isso.

(...)

      Aliás, a Portaria é bem clara ao dizer para onde vão adolescentes, verbis:

      "Artigo 6º. (....)  § 3º. Em observância ao princípio da proteção integral, os Comissários de Menores, quando em ronda, ao deparar com menor que esteja em desacordo  com a portaria, em situação de risco, quando não caracterizar a prática de ato infracional, encaminhará o menor ao Juizado da Infância e Juventude,  fazendo-se a entrega do menor aos pais ou responsável legal, mediante assinatura destes em termos próprio (art. 98 e 101, I, do ECA)." 

      Desta forma, percebe-se a falta de conhecimento das peculiaridades locais por parte do requerente, que inventou que aqui os adolescentes estivessem sendo conduzidos para DEPOL, quando não é o que ocorre, o que se evidencia é uma a lide temerária deste "inimigo do Estado e inimigo da Sociedade", que nunca veio a Santo Estevao_Ba (....)

      Por tudo isso, fica evidente que ele não possui pertinência subjetivo-temática à causa. Referido requerente não reside aqui, não mora aqui, não há laços que o prendam aqui, sequer mora no Estado.

      (.....)

      Diz o Eca: 

"art. 199. Contra as decisões proferidas com base no art. 149 caberá recurso de apelação"

      A lei diz que cabe apelação contra as decisões do art. 149 do ECA. Mas quem pode interpor o apelo? Qualquer um? Qualquer pessoa? Ou só os interessados da Comarca ou que estiveram na Comarca ?

      Somente os interessados  podem fazê-lo. Interessados são aqueles atingidos pela decisão. Será que o requerente teve algum prejuízo com a decisão? Então, por que não juntou a prova?

      O CNJ não pode servir de substitutivo de instancia recursal, pois os interessados são os ligados á medida, tanto é que a lei não manda  intimar todos os Brasileiros da decisão, para, eventualmente interporem recurso. E não manda porque sabe que os interessados são os moradores ou visitantes da Comarca, pessoas atingidas pela decisão ou Ministério Público.

       O próprio peticionante diz que cabe apelação da decisão e não pedido no CNJ.

  Em “Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente”, Wilson Donizte Liberati reza: “A lei é clara e precisa ao indicar o Ministério Público, ou quem tenha interesse legítimo interesse como titulares da ação inibitória. Evidentemente, deve-se acrescentar o interesse jurídico para dar capacitação ao autor da ação³(...)”

      (.....)

      O Autor junta “provas” de outra cidade, querendo insinuar que tal ocorreria em Santo Estêvao, mas nunca ocorreu; os fatos ocorridos em Anaurilândia-MS não servem de prova para esta Comarca, evidenciando sua falta de interesse juridico..

      Destarte, não se enquadrado o requerente em nenhuma das situações supra, especialmente por não ter interesse jurídico nem legitimidade, ordinária nem extraordinária, requer a extinção do processo sem resolução do mérito.

      Não é despiciendo dizer que O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA-CNJ tem como dever, SEGUNDO O ART. 103-B da CF/88 e Segundo Seus Regimento Interno: "I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura"

      3ª QUESTÃO PRELIMINAR:

FALTA DE ATRIBUIÇAO constitucional (incompetência constitucional) DO Conselho Nacional de Justiça: matéria estranha às finalidades do CNJ. Impossibilidade de o CNJ rever  decisão dada na função jurisdicional do Magistrado. Artigo 103-B, 4º, caput,  e inciso I, art. 95, da CF/88 prequestionados.

3.1. PONTO DE VISTA CONSTITUCIONAL: incompetência constitucional

      Data maxima venia, as decisões que demos, com base no art. 149 do ECA, não são atos administrativos. São decisões judiciais sujeitas a recurso de apelação (art. 199 do ECA).

      Cabe salientar que não compete ao CNJ rever decisão judicial, num processo civil instaurado, com participação do Ministério Público, sob pena de supressão de instância, pois cabe ao TJBA a revisão da decisão por meio de recurso de apelação.

      Sobre o tema, vejamos a aula do Maior Constitucionalista do momento, Pedro Lenza, em seu Curso de Direito Constitucional Esquematizado:

      “Atribuições do CNJ e o controle de suas decisões pelo STF (limites?)

       Nos termos dos art. 103-B, §4º, compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

“I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II - zelar pela legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário,(...); III - receber as reclamações e delas conhecer contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, (...), sem prejuízo da competência disciplinar e correicional ; IV - avocar, se entender conveniente e necessário, processos disciplinares em curso; V - a realização pelo Corregedor Nacional de Justiça de correições, inspeções e sindicâncias em varas, tribunais, serventias judiciais e serviços notariais e de registro; VI - julgar os processos disciplinares regularmente instaurados contra magistrados, (...); ; VIII - rever, de ofício ou mediante provocação,os processos disciplinares contra juízes de primeiro grau e membros de tribunais julgados há menos de um ano; - e julgar processo para verificação de invalidez de Conselheiro; XI - elaborar relatórios estatísticos sobre processos e outros indicadores pertinentes à atividade jurisdicional; (...)XIV - definir e fixar, em sessão plenária especialmente convocada para este fim, o planejamento estratégico do CNJ; (...) XIX - aprovar a sua proposta orçamentária, (...); XX - aprovar a abertura de concurso público para provimento dos cargos efetivos e homologar o respectivo resultado final; XXI - decidir, na condição de instância revisora, os recursos administrativos cabíveis; (...)  XXVIII - produzir estudos e propor medidas com vistas à maior celeridade dos processos judiciais, bem como diagnósticos, avaliações e projetos de gestão dos diversos ramos do Poder Judiciário, visando a sua modernização, desburocratização e eficiência; XXIX - estimular o desenvolvimento de programas de aperfeiçoamento da gestão administrativa e financeira dos órgãos do Poder Judiciário e de interligação dos respectivos sistemas, estabelecendo metas;

(....)§ 1º Dos atos e decisões do Plenário não cabe recurso."

      Continua o doutrinador: 

      “Observa-se que o CNJ não exerce função jurisdicional e os seus atos, portanto, poderão ser revistos pelo STF, orientação esta firmada no julgamento da ADI 3367: 

'Poder Judiciário. Conselho Nacional de Justiça. Instituição e disciplina. Natureza meramente administrativa. Órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura. Constitucionalidade reconhecida. Separação e independência dos Poderes. História, significado e alcance concreto do princípio. Ofensa a cláusula constitucional imutável (cláusula pétrea). Inexistência. Subsistência do núcleo político do princípio, mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições materiais do seu exercício imparcial e independente. (Rel. Cesar Peluzo)'

       Desta forma, por estarem as atribuições  do CNJ restritas ao controle da atuação administrativo, financeira e disciplinar dos Órgãos do Poder Judiciário a ele sujeitos, pode-se afirmar ser o CNJ um órgão meramente administrativo (do Judiciário)” – grifos do autor.

      Como visto acima, percebe-se que não há espaço, data máxima venia, para este Ínclito Órgão possa rever decisão jurisdicional do Magistrado, sob pena de ser violado o princípio Constitucional da Independência da Magistratura, e transgressão ao art. 103-B, §4º, caput, e inciso I, que, desde já,  ficam desde já prequestionados, pois vez que o CNJ deve zelar pela autonomia e independência jurisdicional dos Juízes.

      Comentando o Princípio Constitucional da Independência da Magistratura, Eduardo Arruda Alvim, em Direito Processual Civil, 2ª Edição, Revistas dos Tribunais, assevera: 

 "A Independência da Magistratura pressupõe a regar do art. 5º, XXXXVII, e a do art. 5º, LIII, da CF/88. Fundamentalmente, está prevista essa independência no art. 2º da Constituição, onde se lê:

'Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.'

 Diz-se com autoridade, com lastro em literatura do direito comparado e com base em inumeráveis constituições, que a 'independência dos órgãos judiciários, que hoje pode ser aceita como um dogma, está na própria essência do Poder Judiciário, que não se compreenderia subordinado a injunções de outro poder, para  o exercício da administração da Justiça.

A Independência do juiz deve ser descrita como bifronte., ou seja, ela é política e jurídica, sendo aquela o suporte desta.

Como corolário dessa independência, o Juiz submete-se unicamente à sua convicção (livre convencimento motivado),  não se lhe podem solicitar explicações, quanto àquilo que haja decidido, não mais existindo do sistemas constitucionais contemporâneos o antigo jus respondi, ou seja, a obrigação de o Juiz explicar suas decisões; os juízes não são obrigados aceitar decisões de outros juizes e tribunais, salvo, é claro, exceções constitucionalmente previstas, tal como o resultado da ação declaratória de constitucionalidade ou as súmulas vinculantes, previstas no art. 103-A e parágrafos do Texto maior, introduzidas pela Emenda Constitucional 45/2004 (...)  

 O Conselho Nacional de Justiça,   instituído pela a Emenda Constitucional 45/2004, não interfere na autonomia e independência do Judiciário. Referido Conselho vem, aliás, previsto no art. 92, I-A, do Texto Supremo, como órgão do Poder Judiciário. Não cabe, ao Conselho interferir na atividade jurisdicional, como se dessume da leitura do §4º do mencionado art. 103-B, que elenca as suas atribuições. A propósito, observa com propriedade Rita Dias Nolasco que ' o CNJ não pode interferir na atividade jurisdicional, e, evidentemente, não pode discutir o mérito das decisões dos juízes. Ou seja, não pode interferir na autonomia e independência da magistratura' (Rita Dias Nolasco, o CNJ e o controle externo do Poder Judiciário, Reforma do Judiciário)”   

      Na própria petição inicial, página 06, do requerente, este confessa, citando doutrina, que o artigo 149 se trata de jurisdição voluntária, afastando, por este motivo, a atribuição do CNJ para decidir no feito, pois decisão com  função de jurisdição voluntária é decisão jurisdicional e não ato administrativo, sob pena de toda decisão judicial sem lide (jurisdição voluntária), a exemplo de todas as decisões do  Título II do Livro IV do CPC, passarem a ser revistas, por recurso, ao  CNJ .

      A doutrina que o requerente cita está desatualizada e não são decisões do STF ou do STJ.

      A doutrina que o autor junta reconhece que a decisão funciona em cidades pequenas (pag. 10) da inicial.   

1  PONTO DE VISTA LEGAL:COMPETÊNCIA DISCIPLINAR DA JUSTIÇA DA INFÃNCIA E DA JUVENTUDE DO art. 149 do ECA: ATO JURISDICIONAL. INCOMPETENCIA DO CNJ: ato de JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA 

      Uma considerável modificação na estrutura de proteção e defesa da infanto-adolescência se concretizou no novo sistema da infância e da juventude. Para Antônio Fernando do Amaral e Silva, em “O Estatuto, do Novo Direito da Criança e do Adolescente e a Justiça da Infância e Juventude”, a esta a jurisdição É administrativa, também chamada de graciosa e voluntária.

      A jurisdição voluntária, exercida na área da infância e da juventude é exercida sobre situações e direitos a serem protegidos contra a formação de futuros litígios. Outrossim, a Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959 determinou, no seu segundo princípio, que a criança gozara de proteção especial.

    Segundo uma das maiores doutrinadoras⁴ sobre o ECA e que nós Juízes e demais integrantes da Justiça devemos respeitar, o "Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceu um novo entendimento sobre a atuação do Juiz da Infância e Juventude. Explica Kazuo Watanabe: “o Estatuto perfilhou a tendência doutrinária que procura conferir ao juiz,  cada vez mais, um papel ativo no processo. Isso conduz, por outro lado, à atenuação do formalismo processual”. Não se aplica modernamente, sobretudo no âmbito da Justiça da Infância e Juventude o princípio da inércia do Juiz".

      Continua a Autora:   

"Atendida a Organização Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado, e em nome do poder discricionário que próprio do Juiz da Infância e Juventude, não se pode recusar-lhe a possibilidade de, em situações especiais, expedir Portarias de caráter normativo, atendidas as formalidades especiais e os princípios legais, ouvido o Ministério Público".

      O §1º do art. 149 do ECA refere-se a fatores que devem ser considerados na expedição de Portarias, a citar

      a) os princípios desta Lei; b  ) as peculiaridades locais; d  ) o tipo de freqüência habitual ao local;”

      Alfim, conclui a autora:  

      "Algumas das situações indicadas no art. 149, ECA, guardam certas características de generalidades: a) entrada em estádio, ginásio e campo desportivo; b) freqüência em bailes ou promoções dançantes; c) entrada em boate ou congêneres; d) freqüência em casa que explore diversões eletrônicas; e) freqüência a estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão.

      Não se pode confundir as portarias de caráter geral, ou seja, não previstas em lei, como autorizava o art. 8º do antigo Código de Menores, com as portarias de caráter genérico envolvendo situações fundadas em lei, o que prevê os incisos do art. 149, I do ECA".

   Já para Valter Kenji Ishida, transcrevendo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, expressamente observa:“vedando as disposições gerais, -se ue essa proibição diz respeito somente aos alvarás e não às portarias, eis que inviável a analise particular quanto a estas”.

      Neste caminhar, haveremos de reconhecer que a existência de realidades sociais e culturais vivenciadas nas pequenas cidades menores, bem diversas de condições próprias das grandes capitais. Os juízes da infância e juventude vivem as mais diversas situações, exigindo-lhes cotidianamente enfrentar situações desconhecidas, apesar da experiência”. Os problemas dos grandes centros são diversos daqueles existentes nas pequenas ou médias comunidades urbanas.

      Assim, em nome da discricionariedade que lhe é peculiar prevê expressamente o art. 153, ECA que “se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público. Autoriza, portanto, através da informalidade, os procedimentos verificatórios de situações não previstas e providências diversificadas para atender circunstâncias peculiares, fundadas em leis, com a oitiva do Ministério Público”.

      Antes de ser criado o egrégio CNJ, houve bastante receio, no meio Jurídico, de se criar um controle externo sobre o Poder Judiciário. Sempre se temeu que isso acontecesse.

      Acima foi visto que a presente atuação dos Juízes, na confecção das Portarias, com base do art. 149 do ECA decorre de atuação de jurisdição voluntária ou graciosa, não se tratam tais decisões de atos administrativos como parecem à primeira vista. Não se deve confundir a presente Portaria com o conceito de "Portaria" oriundo do Direito Administrativo que o requerente procurar fazer induzir o exmo Julgador.

      De longe, a Portaria é como o autor imagina, como aquelas oriundas do Direito Administrativo. Onde já se viu Portaria do Juiz, com participação do Ministério Público,dentro de um processo civil instaurado, ser ato administrativo? As portarias do Direito Administrativo não têm participação do MP, este também deu parecer atuando no sua independência funcional.

      Tanto é verdade que, da decisão judicial com base no art.149 do ECA, cabe recurso de apelação nos termos do art. 199 do ECA, verbis:   

      "art. 199. Contra as decisões proferidas com base no art. 149 caberá recurso de apelação"

      Onde já se viu “ato administrativo” com recurso de apelação?

       Concluindo o raciocínio, diz Pedro Lenza:

“O CNJ tem controle da função jurisdicional do Judiciário?

Ou, em outras palavras, pode o CNJ rever decisões do âmbito do processo?

Não. Conforme visto, a competência do CNJ se restringe ao âmbito administrativo, não podendo adentrar na análise dos aotos jurisdicionais, nem rever o conteúdo da decisão judicial. Para tando, a parte deve se valer dos meios processuais estabelecidos pelo sistema recursal.

      Nesse sentido, posiciona-se o STF: 

“Conselho Nacional de Justiça: Competência Restrita ao Controle de Atuação Administrativa e Financeira dos Orgãos do Poder Judiciário a eles sujeitos”. (MS25.879-AGR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 08.09.2006). 

      Na ADI 3667, relatada melo Ministro Cesar Peluso ficou consignado que:

“A presença de não magistrados, segundo o STF, não viola a clausula pétrea incerta no art. 60, parágrafo 4º, inciso III, e art. 22º da CF/88 (Separação de Poderes): Subsistência do núcleo politico do principio, mediante preservação da função jurisdicional, tipica do judiciário, e das condições materiais do seu exercício imparcial e independente (...). Nesse particular, asseverou o referido Ministro Relator: 'Pode ser que tal presença seja capaz de erradicar  um dos mais evidentes males dos velhos organismos de controle, em qualquer pais do mundo: o corporativismo, essa moléstia institucional que obscurece os procedimentos investigativos, debilita as medidas sancionatórias e desprestigia o poder'” (Grifamos – Noticias STF, 13/04/05 – 21h08min). 

      Em “Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente”, Wilson Donizte Liberati “observa que a liberdade concedida ao juiz pelos artigo 153 do ECA para investigar livremente atos, podendo ordenar, de ofício, a  realização de providências necessárias, caracterizada, portanto, jurisdição voluntária que deve ser usada para a verificação da situação da criança e adolescente e das medidas urgentes de caráter preventivo que visem sua integral proteção”

  “A Iniciativa judicial ficará reservada às providências de caráter versificatório, de jurisdição voluntária previstas no art. 153 do ECA.

   Em virtude seta diretriz, o Estatuto conferiu ao Juiz ampla liberdade de ação, liberando-o de certos formalismos, dando-lhe poderes para livremente investigar fatos e determinar, de ofício, providências que entenda necessárias, mas sempre atento às disposições do art. 6º da norma estatutária.

    (...) mister lembrar alguns conceitos básicos sobre jurisdição voluntária.

       Definindo a espécie jurisdição voluntária, Celso Agrícola Barbi ensina, já amparando em entendimento dominante, 'que os casos de jurisdição voluntária não ensejam a utilização do processo, que é específico da jurisdição contenciosa, mas simples procedimento ou expediente; na jurisdição voluntária não há partes, como na contenciosa, mas apenas interessados....Na jurisdição voluntaria predomina o princípio inquisitivo.

  Existem, pois, distinções fundamentais entre jurisdição contenciosa e jurisdição voluntaria: a 1ª produz coisa julgada, a segunda não; na contenciosa existe contrariedade; na voluntaria, esta característica está ausente, na contenciosa, está presente o caráter repressivo, que na jurisdição voluntaria é preventivo; a contenciosa pressupõe a existência de partes, a jurisdição voluntaria, de interessados⁵”

  O próprio ECA, com a criação do parágrafo único, pela lei nova da adoção reconhece que, o caput,  do art. 153, encerra jurisdição voluntária, ainda que a contratio sensu, senão vejamos    

“Art. 153.  Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público

Parágrafo único.  O disposto neste artigo não se aplica para o fim de afastamento da criança ou do adolescente de sua família de origem e em outros procedimentos necessariamente contenciosos.”(LEI 12.008/09) (NR)  

      Ora, se no parágrafo único fala que caput do art.153 não se aplica a outros procedimentos necessariamente contenciosos, o legislador confirmou e ratificou o que a maior parte da doutrina já dizia, ou seja, o caput do art. 153 é especie de jurisdição voluntária, tendo caráter de ato jurisdicional de jurisdição voluntária, não se trata de ato administrativo e não sendo ato administrativo do juiz, porque o juiz não está agindo com função administrativa,  como, por exemplo, dar férias a um servidor, instaurar um sindicância etc, em suma, não sendo ato administrativo, ainda mais agora diante da nova redação da lei, não cabe ao Ínclito  CNJ  rever as decisões dos juizes quando atuam com espeque no art. 149 ou no art. 153 do ECA.  

      Outrossim, o CPC é aplicável subsidiariamente ao ECA nos termos do art. 152 do Estatuto.  e o título do CPC, que trata “DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO” VOLUNTÁRIA” diz que na jurisdição voluntária não se aplica o sistema da legalidade estrita, justamente porque em tal espécie de jurisdição não há conflito (lide), verbis: 

“Art. 1.103. Quando este Código não estabelecer procedimento especial, regem a jurisdição voluntária as disposições constantes deste Capítulo.

Art. 1.107. Os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegações; mas ao juiz é licito investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas.

Art. 1.109. (...) não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna”. 

      Como já dito,  não há administração de interesses privados.

      “Como diz a doutrina, tarefa administrativa, entretanto, não há falar. Ou se trata propriamente de jurisdição, ou se há de descobrir do que se trata. A tarefa ou função administrativa persegue finalidade pública própria, não merecedo ser confundido com a tutela jurisdicional voluntária de interesses de terceiros¸ cura de interesses privados referidos à autonomia privada.  

[…] “Em outras palavras, parafraseando Liebman, cit., p. 5, o juiz na jurisdição voluntária nada mais faz do que “rendere giustizia, cioè dare attuazione alla legge”. E de criticar Couture, cit., p. 49, na assertiva de que o Juiz decidirá na jurisdicição voluntária, inaudita altera pars: “La sentencia proferida en la jurisdicción voluntaria se dicta bajo la responsabilidad del peticionante. El juez no conoce más verdad que la verdad que le dice la parte interesada, lo que es una manera muy relativa de conocer la verdade”.  

(p. 3-4) 2. Natureza jurisdicional voluntária – Cuida-se, pois, de jurisdição, tarefa estatal do Poder Judiciário, com a garantia constitucional do juiz independente (= juiz natural), garantias constitucional e processual do devido processo legal e do contraditório (art. 5º, LIV e LV, CF), em que o termo voluntária se refere à manifestação ou aperfeiçoamento da vontade do titular de direito.  

(f. 4)  Decisão por ponderação de interesses - Essencial na distinção das duas jurisdições são os princípios ou normas regentes. Rege a jurisdição voluntária o princípio inquisitivo, ao invés do princípio dispositivo da jurisdição contenciosa. Cabe, assim, ao juiz o dever de investigar os fatos jurídicos, conhecendo de questões, de fato e de direito, embora nem levantadas pelos interessados (art. 26, CPCF: “Le juge peut fonder sa décision sur tous les faits relatifs au cas qui lui est soumis, y compris ceux qui n’aurairent pas été allégués”; nº 2, art. 1.409, CPCP). Procede, de ofício, a “tous les investigations utiles”; tem a faculdade de ouvir, sem formalidades, as pessoas que podem prestar-lhe esclarecimento assim como aquelas cujos interesses possam ser afetados por sua decisão (art. 27, CPCF). A decisão judicial será tomada diante da opção do julgador por uma entre as várias soluções legais, de acordo com a oportunidade e conveniência do ato ou decisão.” (CASTRO FILHO, José Olympio. Comentários ao código de processo civil, vol X, arts. 1.103 a 1.220. Rio de Janeiro: Forense, 2004.)  

      Destarte, por ser nossa decisão oriunda de um ato de natureza jurisdicional, sendo de jurisdição voluntária, função jurisdicional por excelência, evidencia-se que as decisões judiciais e Portarias, com espeque no art. 149 e art. 153 do ECA, só podem ser revistas por recurso de Apelação nos TRINUNAIS DE JSUTIÇA, ante os princípios da unirrecorribilidade e taxatividade, pois para cada decisão existe um recurso específico e somente aqueles previstos em lei.

      Assim, termos do RICNJ, requer o arquivamento do processo, por faltar ao CNJ atribuição constitucional de instancia revisora de decisão jurisdicional.

      Caso contrário, violar-se-á o art. 103-B, § 4º, caput, e inciso I, da CF/88.

  

Sobre a medida propriamente dita

      Ante a informação de havia crianças e adolescentes se envolvendo em venda de drogas na porta de escola pública, ingerindo bebidas alcoólicas, em lan houses durante horários escolar, prostituição infantil pela BR 116 (Rio-Bahia) que atravessa a cidade, bem como noticias de várias crianças e adolescentes sem certidão de nascimento, e a pedido da comunidade, fizemos uma, fizemos uma audiência pública, em 29/05/09, (ata anexa) onde estavam presentes os 03 Prefeitos das cidades, abrangidas pela Comarca, representantes da sociedade civil, Conselheiras Tutelares, autoridades policiais, os quais, após alguns encontros e reuniões por provocação da Justiça, passaram a solicitar a  publicação da Portaria que disciplinasse o assunto, só não estava presente o membro do MP porque a titular estava em gozo de licença maternidade.

      Assim, omo manda o art.153 do ECA, o procedimento investigativo acima, com a participação do MP, foi feito para investigar as referidas notícias e emitir a decisão, visando sobretudo a proteção das crianças e adolescentes da Comarca.  

      2- DOS RESULTADOS DA BAHIA: 

   Os relatórios Estatísticos de Crianças e Adolescentes, que se envolveram em ocorrência policial, na condição de vítimas de crimes e autores de atos infracionais, antes e após a portaria, até a presente data, é o seguinte: 

“(COMARCA)  JULHO/2009: 

Mês	Nº DE OCORRENCIA ENVOLVENDO MENORES INFRATORES	Nº DE OCORRENCIA ENVOLVENDO MENORES VITIMAS	Total
Janeiro	08+1+1+1 = 11	16+4 +1+0= 21	32
Fevereiro	10+2+2+1 = 15	02+0+1+1 = 04	19
Março	12+4+3+0 = 19	04+6+1+1 = 12	31
Abril	17+2 +1+1= 21	07+4+4+1 = 16	37
Maio	03+2+0+0 = 05	14+1+0+0 = 15	20
Junho	06+8+2+1 = 17	10+2+3+1 = 16	33
Julho	*05+0*+1*+0* = 06	03*+0*+0*+1* = 04	10

*(....)

Total de casos nos seis primeiros meses = 172 (cento e setenta e dois) casos.

Média por mês = 29 (vinte e nove) casos

Em relação a julho, redução de da violência pueril= 71% (setenta e um por cento).

Dados acima se referem às ocorrências policiais mensais em Santo Estevao, Antonio Cardoso, Ipecaeta, e na Justiça da Infãncia.  

  DO CONVÊNIO DE DESINTOXICAÇÃO PARA ADOLESCENTES VICIADOS POBRES: não previsto na medida, mas como conseqüência da medida : 

  As 03 Prefeituras e o Poder Judiciário firmaram convênio para adolescentes pobres, viciados em drogas, com o fim de oferecer tratamento contra dependência em clínicas particulares de alto custo (mensalidades de custam R$1.000,00 e R$ 2.000, aproximadamente), em CLINICAS PARTICULARES, sendo que cerca de 02 jovens paupérrimos já foram encaminhados para tratamento em Cínicas de Feira de Santana -Ba e Simões Filho-BA .  

  DAS LIMITAÇÕES LEGAIS:  

      Os artigos 1º até o 6º, 70, 72, 98, 99, 100, 101, 146, 149, 153 e 212, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069 de 13 de julho de 1990) prevêem limites aos direitos dos infantes, ao tempo em que  nos autoriza a tomar todas providências em prol das crianças e adolescentes.

      O art. 4º do ECA DIZ: 

g Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

(...).”

      Como já dito, vê-se que o ECA reza que crianças e adolescentes têm os mesmos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei.

   Mas por que esta proteção especial? Será que os infantes têm o Juízo moral (maturidade) já formado? Será que eles podem se expor, à noite, diante de  traficantes de drogas que vêm até disparando tiros contra policiais aqui na Bahia?

  A mencionada proteção subsiste porque se tratam de indivíduos em desenvolvimento, incapazes ou com a capacidade civil limitada, daí porque merecem proteção do Estado. No referido artigo, denota-se, pois, que o próprio ECA  limita (relativiza) os direitos dos crianças e adolescentes, mormente em situação de risco por serem seres em desenvolvimento.

      Por outras palavras, haverá obediência à Constituição, no tocante ao direito à proteção integral, se a medida  observar os princípios da “brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”, pois aqui não se aprreende o infante, apenas este é encaminhado aos Pais, quando encontrados em situação de risco

      Ademais, além da Constituição não excluir possibilidades de “restrição” do direito de ir e vir para menores de 18 anos, o Estatuto da Criança e do Adolescente é categórico ao dispor, no artigo 16, inciso I, que “o direito à liberdade compreende”, entre outros, “os seguintes aspectos: ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais”.

      “Essas “ressalvas” (no plural) ao direito de ir e vir, contidas no inciso I do artigo 16, não se referem apenas às medidas socioeducativas de contenção da liberdade. Essas “ressalvas” ao direito de i r e vir também abrangem restrições de liberdade de menores de 18 anos desvinculadas da prática de atos infracionais, como restrição para se afastar da comarca (art. 83 do ECA), permanência em locais que explorem jogos de azar (art. 80), proibição de frequentar espetáculos públicos a eles não recomendados (art. 74)” ( Evandro Pelarin- Juiz de Fernandopolis)

      O ECA, no art. 5.º, advoga o direito de “convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”, (art. 5º e 19 ).

      A Constituição Federal é clara quando menciona, no art. 227, que “é dever da família, da sociedade e do Estado”, relativamente aos menores de 18 anos, “colocá-los a salvo de toda forma de negligência”.

      Sabe-se que, em primeiro lugar, a obrigação é dos pais, contudo, se os pais e sociedade falham, por negligência, ao não conseguir impedir o contato de menores com drogas, bebidas alcoólicas ou exposição à prostituição, o Estado tem o dever de agir.

      O ECA, no art. 5.º, giza punição às autoridades por qualquer atentado aos direitos fundamentais dos menores, ao tempo me que pugna o direito de “convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”, (art. 19 do ECA).

      O art. 70 do ECA diz “é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente”, ISTO É, a lei utiliza palavra TODOS e não só os PAIS E MÃES.

      “Não conseguindo os pais cumprir, satisfatoriamente, a obrigação de proteção, o ECA OBRIGA não só que o Estado atue, como o Estatuto prescreve também, textualmente, que os pais devem obedecer às ordens judiciais no sentido da prevenção e da proteção. Isso significa dizer, v.g., que, se os pais não fixam um horário para o filho retornar para casa, caso o Juiz o faça, os pais devem observar e cumprir essa ordem judicial, conforme o art. 22 do Estatuto” ( Evandro Pelarin- Juiz de Fernadopolis)

      O ECA, no art. 72, diz que “as obrigações previstas nesta Lei não excluem da prevenção especial outras decorrentes dos princípios por ela adotados”. É princípio que embasa todo Estatuto da Criança e do Adolescente e o que a medida “toque de acolher” busca alcançar é, justamente, o princípio da “proteção integral” (artigo 3.º).

      As medidas de proteção (e não só elas podem ser aplicadas), previstas no artigo 101 do ECA são as seguintes:

“art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente ; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar o u ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;(...)

      Se os pais não conseguem impor um limite temporal para o filho ficar na rua, e este permanece num lugar onde sua saúde corre risco (ou, onde o seu direito em não ficar num meio onde há presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes está a perigo), desrespeitando suas ordens, cabe ao Estado tomar providências, aplicando as medidas de proteção, entre elas, “encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade” (artigo 101, inciso I, do Estatuto).

      A forma como se dará esse encaminhamento é a retirada do menor da situação de risco real ou iminente, por transporte em veículo da Prefeitura (sempre à paisana), jamais em viatura da polícia para a sede do Juizado da Infãncia e da Juventude, notificando- se os pais que, em seguida, vão buscar os filhos, pois, assim, protegem-se os jovens do risco, levando-os a local seguro para os pais buscá-los, devolvendo-os ao convívio familiar.

      Não é de se deslembrar que a nova Lei da adoção, Lei- 12.008/09, que alterou o ECA, positivou o “toque de acolher” como o princípio do acolhimento, pois é  priorizado, em detrimento de qualquer medida de proteção, o convívio familiar, sendo esta a medida de preferência.

      Diz a Lei:  “Art. 19.  ...........................................................................

§ 1^o  Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional (...). 

(..)

§ 3^o  A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.” (NR)”  

     Nossa medida, acima de tudo, traz os filhos para o convívio familiar como sempre pretendeu o legislador estatutário, o que foi reafirmado, agora, pela nova Lei 1208/09: 

“ Art. 92.   As entidades que desenvolvam programas de acolhimento familiar ou institucional deverão adotar os seguintes princípios: I - preservação dos vínculos familiares e promoção da reintegração familiar; II - integração em família substituta, quando esgotados os recursos de manutenção na família natural ou extensa;” 

      Em suma, a novel legislação deu preferência à prevalência familiar⁶, o que nossa medida ajuda a manter, pois o adolescente nas ruas, em situações de risco, tendem a arrefecer o vínculo familiar, pois educação da rua é deseducação e perdição

      Observem que, mesmo em países onde há elevado nível de políticas públicas e consciência dos deveres da paternidade e maternidade responsáveis, encontram-se medidas muito semelhantes ao “toque de acolher”, como Reino Unido, Dinamarca, Alemanha, Espanha, conforme noticiado pela rede Globo (docs anexos).

      “Se o Poder Público insiste em desconsiderar a norma, fazendo dessa previsão letra morta, caberá controle e intervenção do Judiciário, uma vez que, nesses casos, deixa-se o critério da razoabilidade para adentrar-se a seara da arbitrariedade, fato que, em último grau, caracteriza a omissão como ilegal. A partir do momento em que opta pela inércia não autorizada legalmente, a Administração Pública sujeita-se ao controle do Judiciário da mesma forma que estão sujeitas todas as demais omissões ilegais do Poder Público, tais como aquelas que dizem respeito à consecução de políticas públicas.( passagem de informativo de Jurisprudência do STJ)”

      “Além disso, o art. 212 do ECA autoriza a aplicação de todas especies de ações pertinentes à defesa dos direitos e interesses da infanto-adolescência, representando a efetividade da tutela processual de todos os direitos e interesses consagrados no estatuto. (...) Para Ada Pelegrini Grinover isto significa que o dispositivo ora em exame significa, em última analise, que o sistema processual a de ser interpretado de modo a autorizar a conclusão de que nele existe sempre uma ação capaz de propiciar, por um provimento adequado, a tutela efetiva e concreta de todos os direitos materiais.

      A hermenêutica do inciso I, art. 98 do ECA abre, ao menos teoricamente, um amplo leque de possibilidades de intervenção estatal, com vistas ao saneamento de relações paterno-filiais.

      As medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis prevista no art. 129 do ECA caracterizam-se  por comandos assistenciais e por determinações que devem ser impostas pelo Conselho Tutelar ou pela Autoridade Judiciária⁷” .

      A falta inerente a autoridade parental ou o abuso de autoridade autorizam o juiz a adotar a medida que lhe pareça reclamada para segurança dos menores de dezoito anos.

      “Diante da omissão da lei, o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil diz que o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os bons costumes e os princípios gerais de Direito. O art. 1.107, CPC, dentre as “Disposições Gerais” concernentes aos “Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntárias”, autoriza o juiz a “investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas”. Da mesma forma, o art. 130, CPC autoriza o juiz a determinar, de ofício ou a requerimento das partes, as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo diligências inúteis ou meramente protelatórias”⁸.

      Não podemos olvidar que o Juiz tem compromisso com a  sociedade e dever proferir decisões que atendam aos fins comuns, atenda aos reclamos do povo.

      Sempre que possível, o juiz deve se preocupar com a utilidade social da medida. Não é á-toa que ordenamento jurídico brasileiro se preocupou em alertar os magistrados desse dever, como bem rezam o art. 5º da LICC e o art. 6º do ECA: 

         “Art. 5º  Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

      “Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”.

   “O direito é um organismo vivo. Um organismo contudo peculiar porque não envelhece, nem permanece jovem, visto ser contemporâneo à realidade.

      É  necessário que o Poder Judiciário cumpra adequadamente a missão --- autêntica missão de serviço público --- que lhe incumbe. Impõe-se a esta Corte também atuar proficientemente, viabilizando a fluente transformação da luta em jogo. Então a oposição --- e como se vê bem vivermos em um mundo de oposições e confrontos, os particularismos afrontando os particularismos! --- então a oposição entre rigidez e elasticidade se manifesta” (extraído de  Informativo do STF. Força de lei, trad. Leyla Perrone-Moisés, Martins Fontes, São Paulo, 2.007, págs. 5-6.Rcl 4.335 / AC)

      A defesa de todos os direitos das crianças e dos adolescentes, é responsabilidade de todos e tem prioridade absoluta, conforme reza o art. 4º do ECA. Ao Magistrado cabe colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, Constituição Federal). 

      DO DIREITO DE LIBERDADE: UM DIREITO NÃO ABSOLUTO.   Do precedente do  SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

      O direito da criança e do adolescente de ir, vir e permanecer não significa que podem locomover-se nos logradouros públicos de forma absoluta, porque sua condição jurídica impõe limitações à sua liberdade de locomoção visando à  proteção integral, sendo juridicamente consagrada a teoria da relatividade dos direitos e garantias individuais, estampados no art. 5º da Constituição Federal, não podendo ser utilizados como verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas como bem afirmou o STF no julgado RT-STF709/418;STJ-6ª T RHC, nº 2777-0/RJ.

     Referido direito não é ilimitado, uma vez que encontra seus limites nos demais direitos igualmente previstos pela Carta Magna (princípio da relatividade ou conveniência das liberdades públicas), pois ainda que a criança e o adolescente gozem de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, ressalva-se a aplicação da proteção integral de que trata o ECA (art. 3º do ECA), por  serem pessoas em desenvolvimento.

      Assim, como visto supra, segundo a melhor doutrina constitucionalista de Alexandre de Morais (Direito Constitucional, Editora Atlas, 17ª Edição)  e Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado, Editora Saraiva, 2009), por exemplo, os direitos e garantias individuais não são absolutos, podendo, portanto, ser relativizados diante de outros interesses maiores da própria coletividade.

      Há até precedente do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (RMS 8563/MA), onde, num mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público do Estado do Maranhão contra a Portaria 1/96, baixada pela MM Juíza de Direito da Infância e Juventude da Comarca de Imperatriz-MA, o aludido Tribunal, pela relatoria do eminente e saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, decidiu que:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA N° 8.563 - MARANHÃO (5.487).         EMENTA: Recurso ordinário em mandado de segurança. Estatuto da Criança e do Adolescente. Edição de Portarias. Súmula n° 267/STF. 1. Para impugnação de decisão judicial, baseada no artigo 149 da Lei nº 8.069/90, há previsão do cabimento do recurso de apelação (artigo 199 do Estatuto da Criança e do Adolescente). 2. O mandado de segurança não é sucedâneo do recurso de apelação, ao qual pode ser conferido efeito suspensivo. Incidência da Súmula n° 267/STF. 3. As portarias impugnadas pela via do mandamus não encerram conteúdo teratológico. 4. Recurso ordinário improvido.        VOTO        

O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO:        

O Ministério Público do Estado do Maranhão impetrou o mandado de segurança, visando impugnar as Portarias nºs 01/96 e 02/96, editadas pela Juíza da Infância e da Juventude do mesmo Estado, apontada como autoridade coatora.        

A Portaria n° 01/96, em suma, proíbe "a permanência de crianças e adolescentes entre 0 a 14 anos nas ruas, praças, casas de vídeo-games, phliperama, bares, boates ou congêneres, logradouros públicos, parque de diversões, clubes, danceterias, após as 20:30, salvo se acompanhados, estritamente, pelos pais ou responsável" (fls. 09). A mesma Portaria também determina que os menores encontrados em descumprimento ao estabelecido sejam conduzidos ao Juizado para entrega aos pais ou responsáveis e outras providências.        

A Portaria nº 02/96 determina a abertura de procedimento investigatório, nos termos do artigo 153 do Estatuto da Criança e do Adolescente, em razão das denúncias feitas ao Juizado, "dando conta de que muitas crianças e adolescentes encontram-se, durante o dia, perambulando pelas ruas desta cidade e Comarca de Imperatriz, vários na condição de pedintes, consumindo drogas, bem assim à margem de qualquer freqüência escolar e de saúde" (fls. 12). Determina, ainda, "a expedição de mandado de condução de todos os menores (crianças e adolescentes) que se encontrarem nas situações acima referenciadas " (fls. 12).        

Requer o impetrante seja declarada a nulidade da Portaria n° 01/96 ou dos dispositivos que a viciam e a nulidade do procedimento investigatório determinado pela Portaria n° 02/96.         

O inconformismo, contudo, não prospera.        
Primeiramente, no tocante à Portaria n° 01/96, o próprio recorrente afirma que embora a mesma "não mencione o dispositivo em que se fundamenta, não se poderia furtar ao Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90, Art. 149, que prevê a competência disciplinar da autoridade judiciária" (fls. 04).        
Efetivamente, a autoridade judiciária, na citada portaria, disciplina a permanência de crianças e adolescentes em locais considerados inadequados em determinados horários.         
Para impugnação de decisão judicial, baseada no artigo 149 da Lei nº 8.069/90, há previsão do cabimento do recurso de apelação. Anote-se o teor do artigo 199 da mesma lei:        
"Art. 199 - Contra as decisões proferidas com base no art. 149 caberá  recurso de apelação.”         
A jurisprudência desta Corte é  tranqüila no sentido de que o mandado de segurança não é  sucedâneo do recurso processual adequado, mormente no presente caso em que ao recurso de apelação poderia o Relator conferir efeito suspensivo. Anote-se:        
"Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. " (Súmula n° 267/STF)        
Vejamos mais os seguintes precedentes:        
"        "MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA CONJUNTA EXPEDIDA POR JUÍZES DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. ATO DE NATUREZA JURISDICIONAL. Havendo recurso próprio para atacar a matéria contra a qual se insurge aparte, descabido é o uso do mandado de segurança. Recurso ordinário improvido. " (ROMS n° 1.343/SP, 4a Turma, Relator o Senhor Ministro Barros Monteiro, DJ de 23.05.94)        
Quanto à Portaria n° 02/96, a irresignação recursal vem pautada no artigo 153 da Lei n°  8.069/90. No entanto, não restou caracterizada a mencionada contrariedade, já que foi determinada a oitiva do Ministério Público, o que foi cumprido com a expedição do ofício n° 77/96 (fls. 14), ficando ciente a Promotora da Infância e Juventude do inteiro teor da referida Portaria. Ademais, como bem disposto no Parecer do Ministério Público Federal, "percebe-se que é da natureza do impulso oficial a desnecessidade da oitiva prévia do Ministério Público " (fls. 275).        
Para concluir, esclareço que as Portarias impugnadas pela via do mandamus não encerram conteúdo teratológico, conforme se pode extrair dos seguintes trechos do Acórdão recorrido:        
"Como visto, a MM. Juíza impetrada baixou as portarias questionadas, primeiro, proibindo a permanência de crianças e adolescentes, até 14 anos de idade, após as 20:30 horas, "nas ruas, praças, e logradouros públicos", de Imperatriz. Mas esclareceu que tais medidas seriam aplicadas, apenas e exclusivamente, aos menores desacompanhados de seus pais ou responsável, ressalvando, ainda, a situação dos adolescentes que estivessem no itinerário escola-residência, caso em que tal horário não deveria ser observado.        
Depois, além de determinar a abertura de procedimento investigatório, previsto no art. 153 do Estatuto, mandou expedir mandado de "encaminhamento", unicamente, aos menores que se encontrassem, durante o dia, perambulando pelas ruas, vários na condição de pedintes, consumidores de drogas, e à margem de qualquer freqüência escolar e de saúde. E, se é atribuição da autoridade judiciária disciplinar, mediante portarias e alvarás, tudo o que vise a proteger a criança e o  adolescente, como pessoas emcondição de desenvolvimento, resguardando-as de toda sorte de negligência, que coloque em risco a sua dignidade e o respeito a que têm direito, isso não implica em violação aos seus direitos e garantias fundamentais.         
Observe-se, aliás, que o permanente estudo das questões atinentes à  criança e ao adolescente, constitui obrigação dos setores organizados da sociedade, dentre os quais o Poder Judiciário, que não pode se furtar de oferecer a sua parcela de contribuição, colimando escopo de conferir-lhes proteção integral.        

E "proteção integral", no dizer de uma das mais expressivas autoridades na matéria, o Magistrado e Professor Antonio Chaves, significa "amparo completo não só da criança e do adolescente, sob o ponto de vista material e espiritual, como também a sua salvaguarda, desde o momento da concepção, zelando pela assistência à saúde e bem-estar da gestante e da família, natural ou substituta da qual irá fazer parte" (Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, São Paulo, LTr. 1.994, p. 45).        

Na espécie, a edição das portarias foi justificada, pois foram baixadas com observância dos requisitos acima especificados, especialmente para controle e fiscalização dos menores de rua que, na cidade de imperatriz, são em grande número, o que é notório, porquanto vem sendo amplamente noticiado pela imprensa.         

De outra parte, não se pode acolher a afirmação de que tais portarias contenham determinações de caráter geral, se a lei prevê medidas fundamentadas, caso a caso. Basta que se leia o teor dessas portarias, para se tenha certeza de que são especificamente dirigidas aos menores com idade máxima de até 14 anos de idade, desde que desacompanhados de seus pais ou responsável, após as 20:30 horas, e bem assim aos menores que estejam perambulando pelas ruas, na condição de pedintes, e consumindo drogas, mostrando-se razoável a medida tomada pela impetrada.        

Revela notar, por fim, que, para edição da segunda portaria hostilizada, dado a natureza do ato, não havia necessidade de colher, previamente, a manifestação ministerial.         
Não houve, assim, em nenhum momento, intenção da autoridade impetrada de violar os direitos dos menores atingidos pelas aludidas portarias, mas apenas, diante dos aspectos fáticos da espécie, o intuito de protegê-los, livrá-los, resguardá-los mesmo de toda sorte de negligência, inclusive, das situações de risco a que, naturalmente, estavam expostos." (fls. 242 a 244).        

Do exposto, nego provimento ao recurso ordinário.”

   Lado outro, as presentes Portarias se encontram em sintonia com campanha maciça do Governo Federal para que o cidadão brasileiro seja registrado, ou seja, tenha a certidão de nascimento,  especialmente as crianças e adolescentes, haja vista que a decisão deste Magistrado incentiva os jovens possuírem os documentos básicos (certidão de nascimento, registro de identidade), consoante previsto na ata de audiência pública.

      “A liberdade física de Locomoção não quer dizer, entretanto, que se tem de deixar a pessoa legalmente considerada hipossuficiente ao deus-dará, perambulando à toa, vida errante, sem rumo, sem ponto de destino. A liberdade orientada, protegida,  é que a autêntica liberdade do infante ou jovem inexperiente nos caminhos da vida, a liberdade alcançada por meio da educação. ' Só a educação conduz à liberdade real, afirma José de Faria Tavares.

      Por outro lado, não se pode simplesmente, ignorar a questão da capacidade,  e do dever estatal de proteção integral à criança e ao adolescente. A liberdade de escolha ou de locomoção pressupõe um mínimo de capacidade ou aptidão psicológica para o ser exercício ou a sua efetivação, como diz Tarcísio José Martins  Costa.

      A liberdade aí reconhecida “não significa poder locomover-se ao seu simples  alvedrio, pois  estão sujeitos à autorização dos pais ou responsáveis, segundo seus critérios de consciência e de educação”. É a liberdade que se volta especialmente contra o constrangimento abusivo que possa ser caracterizado como situação cruel, opressiva ou de violência ou mesmo de cárcere privado, o que pode até dar margem ao exercício do direito de buscar refúgio e auxílio previsto no inciso VII do mesmo artigo, como bem diz José Afonso da Silva no seu consagrado “Curso de Direito Constitucional Positivo ”.  

      Esclarece, finalmente que “a liberdade de ir, vir e estar é protegida por habeas corpus, concedida sempre que alguém (criança, adolescente ou adulto) sofrer ou achar ameaçado de sofrer violência ou coação na sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º LXVIII)”.

      Cabe aqui destacar que a lei não se refere ao ir, vir e estar viver na rua.

  Com a concentração urbana das grandes cidades, uma considerável população flutuante vive nos logradouros públicos ou sob pontes ou viadutos. Eles vivem assim não por opção, mas por falta de oportunidade. No entanto, a rua tem suas regras, limites e valores de significado relativo. São crianças e jovens em estado de abandono.

      Assim, educação de rua é equivoco. A rua é deseducadora por sua natureza, sem dignidade e sem respeito. Deve ser apenas uma etapa de contato com projetos pedagógicos especiais para atender a esse tipo de população.

      A que se distinguir o “recolher” ou seja privação da liberdade em razão da pobreza e o “acolher” com politica social com serviços adequados e atendimento especial”⁹

      DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA:  COMBATE À PEDOFILIA:

      De outra banda, a decisão vai ao encontro das obrigações internacionalmente entabuladas pelo Brasil, como signatário da Convenção sobre os Direitos da Criança, assinada em 1990, que convoca os Estados a tomarem todas as medidas necessárias para assegurar que as crianças estejam protegidas da exploração sexual (art. 15 da Convenção).

      A  Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, ratificada pelo Brasil, pelo Decreto-Legislativo nº 99.710/90, determina que o Estado deve proteger a criança e adolescente contra todas formas de exploração e abuso sexual, podendo haver restrições ao Direito Menoril quando em conflito com interesses da segurança pública, da ordem pública (ordre public), da proteção da saúde ou moral públicas (art. 15 e 34 da Convenção referida);

      Aqui havia taxas de violências infanto-juvenis, como crimes de roubo, homicídio qualificado e o tráfico de entorpecentes, inclusive venda drogas em escola pública nesta cidade, ameaça a professor em plena sala de aula, ao tempo em que também são vítimas de exploração e prostituição sexuais agravadas pelo fato de a Comarca se localizar rente à BR 116 (Rio-Bahia), inclusive com interligação e notícias de grandes índices de Prostituição pueril no Povoado “Paraguaçu” e cidade de Itatim-BA, ambos os locais de Comarcas vizinhas,  localidades também situadas na BR 116,  tendo, após a medida, a prostituição infantil se deslocado para cidades sem o toque de acolher, como bem atesta reportagem da Revista Época anexa.

      Nossa Portaria foi pioneira,a fazer referência ao combate à Prostituição Infantil, haja vista que nossa Comarca situa-se na BR-116 (RIO-BAHIA), onde havia muitos casos de pedofilia praticada, em regra, em bares, restaurantes ou postos de gasolina ao longo da Rodovia, cujos autores são os motoristas que circulam na aludida via.

      O art. 19 da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica de 1969) determina que “todas a criança tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer, por parte da família, da sociedade e do Estado”. O Brasil veio ratificar esta Convenção, mais de vinte anos depois, por meio do Decreto nº 678/1992.

      Como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, segundo Antônio Carlos Gomes da Costa, elas desfrutam de todos os direitos dos adultos que sejam, sem prejuízo da proteção especial decorrentes do fato de: 1- não terem acesso ao conhecimento pleno de seus direitos;

 2- não terem atingido condições de defender seus direitos frente às omissões e transgressões capazes de violá-los; 3- não contam com os meios próprios para arcarem com a satisfação de suas necessidades básicas; 4- não podem responder pelo cumprimento das leis e deveres e obrigações inerentes à cidadania da mesma forma que o adulto, por se tratar de seres em pleno desenvolvimento físico, cognitivo, emocional e sociocultural”.

DO PRINCÍPIIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANCA: atual fase do processo civil: fase critica. Grau de satisfação dos Jurisdicionados. 

      O princípio do melhor interesse da criança consolidou-se no sistema jurídico brasileiro com bases constitucionais incluído entre os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por elas adotadas (§2º, art. 5º da CF/88).

      Ao ratificar a convenção, o Brasil incorporou, em caráter definitivo o principio do melhor interesse da criança e, sobretudo, tem representado um norteador importante para a modificação das legislações internas no que concerne a proteção da infância no nosso continente.

      Na Justiça brasileira, denota-se que os pais já não são mais os donos absolutos dos destinos dos seus filhos: eles devem fazer o melhor para seu descendente e, quando o expuser a risco, o Estado pode intervir, em atividade supletiva, como dito acima.

      Vejamos recente decisão do STJ que se compactua com nossa tese, evidenciando que o Estado deve intervir quando os pais são negligentes ou põe o infante em situação que atente contra seu desenvolvimento moral ou intelectual:

“  CINEMA. CLASSIFICAÇÃO. MENOR. COMPANHIA. PAI. - Responsabilidade, Dano moral, ECA — Informativo STJ 392 . Trata a questão de definir a legalidade da conduta de sociedade empresária que explora atividade de cinema e que retirou, de dentro da sala de exibição, um menor e seu pai que pretendiam assistir a filme não indicado para a idade daquele. (...), trailer, peça, amostra ou congênere classificado pelo órgão competente como inadequado às crianças ou adolescentes admitidos ao espetáculo. (...). Ela revela que o recorrido estava errado na sua avaliação inicial, pois supunha que o pai teria a última palavra sobre o acesso de filhos menores a espetáculos públicos. Há limites para seu poder de flexibilizar a classificação indicativa e, mesmo que queira, não poderá acompanhar seu filho em espetáculo que exige idade mínima de 18 anos. Por tudo isso, a conduta da recorrente, diante de um cenário de lacuna regulamentar, revelou prudência e atenção ao princípio da prevenção especial, tomando as cautelas necessárias para evitar potenciais danos a crianças e adolescentes. (....)   Para a Min. Relatora, não há maior relevância no fato de os recorridos terem entrado na sala de cinema, para, após, serem de lá retirados. Nada indica que a retirada tenha-se dado de forma grosseira, violenta ou abusiva. (....) Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso especial para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. REsp 1.072.035-RJMin. Nancy Andrighi, julgado em 28/4/2009. 

      Além do mais, é absolutamente consentâneo que depois da primeira fase do direito processual (fase imanentista), sobreveio a segunda fase (da autonomia)  e hoje, segundo a moderna processualística, vive-se terceira fase: fase crítica.

      A fase critica é a que vivemos, com o objetivo de atender, por meio do processo, aos reclamos do público-alvo, para que tenhamos um melhor serviço jurisdicional e esta é a finalidade buscada pelo Egrégio CNJ.

      Não é a-toa que o processo teve 03 ondas renovatórias de acesso à ordem jurídica justa¹⁰. São as três grandes ondas renovatórias 1- existência de assistência integral e gratuita; 2- surgimento das ações coletivas em interesse metaindividuais; 3-  e, por fim, a terceira onda, a que se vive hoje, quando os estudiosos do direito processual de todo o planeta¹¹ se preocupam com uma maior satisfação  do jurisdicionado com o serviço prestado pela Justiça, que deve ser efetiva e proteger os jurisdicionados lesados ou ameaçados.

      E o CNJ está, como visto nas suas atribuições acima, em busca de uma Justiça  que atenda aos reclamos do Jurisdicionado. Uma Justiça célere, eficaz.

      A fase atual quer buscar saber qual grau de satisfação os “consumidores”(os jurisdicionados) têm sobre o serviço jurisdicional. Esta é a terceira fase da processualística. 

      Busca-se uma justiça cujos juízes sejam acessíveis ao povo e emitam decisões a favor dos homens de bem deste País. Decisões desta como o toque de acolher fazem o povo ter orgulho do Poder Judiciário da sua Comarca.

(....)

      Já o autor é empresário milionário,  mas dinheiro não enseja, necessariamente, honestidade e uma boa vida pregressa,(...)

      Somente as pessoas como autor, que busca prestígio político, ou outros com posicionamento jurídico fora da nova realidade, é que são contra  a medida.       

      Quanto às nossas decisões,  cumpre ser ressaltado que as regras estabelecidas na Portaria nada mais são do que explicitações dos princípios e regras protetivas da criança e do adolescente já previstas na Constituição e no ECA. 
 (.....)

      DAS ENTIDADES QUE APOIAM A MEDIDA:

      O Procurador -Geral de Justiça do Estado da Bahia, Dr. Lidivaldo R. Raimundo Brito,  já declarou que é favor do Toque de Acolher.

      O Secretário de Direitos Humanos do Estado da Bahia e Deputado Federal, Nelson Pelegrino, assinou uma abaixo-assinado a favor da medida, apoiando-a.

      O Desembargador Joenildo de Souza Chaves, presidente da Associação Brasileira dos Magistrados da Infância e da Juventude emitiu declaração pública em favor do "toque de acolher".

      O site da Procuradoria -Geral da República tem divulgado notícias sobre a medida, o que já demonstra simpatia pela medida, haja vista que ninguém  vai publicar notícia no seu site se não se mostrar a favor dela ou pelo menos vê-la com bons olhos.

      Aqui na Bahia, a Presidente do Tribunal de Justiça e os Desembargadores estão a favor da medida. Também já o fizeram vários sites, como o "Brasil contra a Pedofilia", bem como o site “Todoscontrapedofilia”.

      O próprio Constitucionalista, Dalmo de ABREU DALLARI, membro permanente dos Conselho Nacional dos Direitos Humanos, apóia publicamente a decisão.

      CPI DA PEDOFILIA  também apóia a medida, conforme já declarou publicamente o Senador Magno Malta, Presidente da referida CPI:“Senador Magno Malta apoia ‘toque de recolher’ para menores  (....) Isso é uma forma de prevenção – disse o senador. Agência Senado

PEDIDOS: 

      Ante todo exposto, requer: 

(....) 3. Seja notificado o Senado, por meio da sua assessoria jurídica, para a CPI da  Pedofilia, ingressar no feito como “amicus curi”, nos termos do art. 27 do RICNJ;

4-  seja acolhida PRIMEIRA QUESTÃO PRELIMINAR: INÉPCIA DA INICIAL julgando o processo sem resolução do mérito ante a inépcia da inicial, por faltar pedido do  procedimento,  inclusive a liminar já esgotou o pedido, pois o requente só fez pedido liminar;  

4- seja acolhida SEGUNDA QUESTÃO PRELIMINAR, por falta de interesse e legitimidade do requerente, pelo que requer a extinção do processo sem resolução do mérito;

(.....) 6. requer o arquivamento do processo ante FALTA DE ATRIBUIÇAO (incompetência constitucional) do Conselho Nacional de Justiça, por faltar ao CNJ atribuição revisora de decisão jurisdicional calcada no princípio independência da magistratura ;

7. quanto ao pedido propriamente dito, caso sejam ultrapassadas as questões preliminares e a incompetência constitucional deste Egrégio Órgão, para apreciar decisão jurisdicional do Magistrado, o que não se espera haja vista que não foi nenhum interessado ou  parte legitima quem requereu o pedido,  seja julgado totalmente improcedente o pedido para o Juízo da Comarca de Santo Estêvão-BA.

    Nestes termos,  Pede deferimento.       

SANTO ESTÊVÃO-BA, 15 de SETEMBRO de 2009.

JOSÉ DE SOUZA BRANDÃO NETTO*
JUIZ SUBSTITUTO EM SANTO ESTÊVÃO-BA


*JUIZ SUBSTITUTO NA BAHIA
PROFESSOR DE TEORIA GERAL DO PROCESSO EM FEIRA DE SANTANA-BA
EX-ADVOGADO DA UNIÃO-AGU
EX-ACADEMICO DA ANP, APROVADO PARA CARGO DE DELEGADO DA POLICIA FEDERAL-DPF
EX-DELEGADO DE POLÍCIA-BA
APROVADO PARA CARGO DE ANALISTA DO MPU
FORMADO EM DIREITO PELA UFBA"