Modelo de Decisão em ação de Improbidade que afastou Prefeito

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

JUÍZO DE DIREITO DA VARA CÍVEL

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

PROCESSO : Nº 0000.816-47.2014.805.0237

REQUERENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

REQUERIDO :  ANTONIO DESSA CARDOZO

                                                               DECISÃO

            Trata-se de REITERAÇÃO de PEDIDO DE AFASTAMENTO DO PREFEITO MUNICIPAL DE SÃO GONÇALO DOS CAMPOS, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa c/c ressarcimento ao erário proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO – MP em face de ANTONIO DESSA CARDOZO, vulgo “Furão”.

            Alega o MPE que a improbidade é “decorrente da utilização de materiais de construção adquiridos pelo Município de São Gonçalo dos Campos mas aplicados em obras particulares do Prefeito.”

            Consta dos autos que GUSTAVO FERNANDES D'AFONSECA e TARGINO MACHADO PEDREIRA FILHO  formularam representações criminais à Procurador-Geral de Justiça, Salvador-BA, delatando diversas irregularidades relacionadas a licitações, em São Gonçalo dos Campos-BA, realizadas pelo Gestor Municipal, ora réu.

            Noticia o denunciante GUSTAVO FERNANDES D'AFONSECA, em depoimento prestado no Ministério Público e em  gravação audiovisual particular (fls. 188/190 e 216) a existência de inúmeras fraudes em licitações e contratos do município , envolvendo o Demandado. Entre elas, aduz que:

“nem todas as notas emitidas foram de material não entregue, muito do que foi adquirido foi utilizado nas casas e fazenda do Prefeito, tendo os próprios funcionários pessoais dele, a exemplo do seu Vaqueiro, assinado o recebimento dos materiais constantes das notas de fornecimento à Prefeitura (…). Parte do material também foi entregue no Posto de Combustíveis e na casa do Prefeito, que usou o dinheiro público para se beneficiar, praticando diversos crimes. (...)”

Extrai-se dos elementos de prova colhidos que o denunciante ( GUSTAVO FERNANDES D'AFONSECA) é sócio e Representante legal da Empresa ROSANGELA SANTOS LIMA ME (nome fantasia MADERVAL) a qual participou e venceu os procedimentos licitatórios desencadeados pelo Município de São Gonçalo dos Campos para aquisição de materiais de construção, nos anos de 2010 e 2011, quais sejam: tomada de preços nº 001/2010, tomada de preços nº 003/2010 e pregão presencial nº 17/2010 (fls. 42/99).

Ainda, os processos de pagamento colacionados aos autos do inquérito civil demonstram que, efetivamente, a empresa MADERVAL forneceu materiais de construção, nos anos de 2010 e 2011, ao município de São Gonçalo dos Campos e recebeu dos cofres públicos os pagamentos correspondentes, totalizando o montante de R$ 275.524,82 (duzentos e setenta e cinco mil, quinhentos e vinte e quatro reais, oitenta e dois centavos).      (….)

Colhido o depoimento do denunciante, em 04.12.2013, o mesmo afirmou: “(...) no que toca à entrega dos materiais licitados pelo declarante, pode afirmar, com convicção, que apenas uma parte desses materiais, ainda que diversos dos licitados, eram entregues para órgãos da Prefeitura; que a outra parte era entregue para uso exclusivo do Prefeito; que os materiais utilizados privativamente pelo Prefeito eram entregues nos imóveis pertencentes ao mesmo, tais como residência particular, fazenda, ponto comercial e imóveis sem destinação específica (...)” [Gustavo Fernandes D´Afonseca, fls. 188/190]

Os elementos de prova colhidos elucidaram que os materiais de construção destinados às obras particulares do Demandado eram solicitados à empresa MADERVAL por ele mesmo (de próprio punho) ou pela secretária do seu gabinete, a Sra. Solange Ribeiro Câncio (fls. 100/123).                       (…..)    

            Aduz que materiais de construção pagos com verbas municipais foram empregados em obras particulares, com total anuência do réu. Noticia  que “Inúmeros “pedidos” de materiais de construção direcionados à empresa MADERVAL foram registrados em papel timbrado da própria Prefeitura Municipal de São Gonçalo dos Campos e assinado pela Secretária do Prefeito Réu, com a indicação expressa do imóvel particular beneficiado: “Alemanha”, “Inglaterra” e “Cícero-Cedro” (fls. 101/110).

            O órgão ministerial aduz que foram utilizados codinomes para identificar as propriedades particulares, sendo de conhecimento público que os imóveis denominados “Alemanha” e “Inglaterra” são bens ligados ao Demandado, respectivamente: uma casa situada na Rua  Capitão Antonio Carlos, nº 19, Centro, São Gonçalo dos Campos (onde funciona(va) o gabinete do Prefeito); e, a propriedade rural denominada “Rancho Dona Flor”, situada no Povoado do Cedro, zona rural, município de São Gonçalo dos Campos/BA, pertencente aos filhos do Investigado, conforme relata.            

            A Procuradoria de Justiça ofereceu denúncia (fls.62/64) em face do Réu, - ação penal nº 0004280.14.2014.805.000- em trâmite na segunda câmara criminal do TJ-BA.

            Nas fls.48/54, o delator GUSTAVO FERNANDES D'AFONSECA noticia diversas fraudes ocorridas em licitações, além de lavagem de dinheiro, envolvendo o Prefeito, diversos Secretários, familiares e funcionários da Prefeitura, alegando que, mediante acerto com o Prefeito, a empresa de sua propriedade, a MADERVAL, ganhou licitações no Município e emitiu notas frias, sem a devida entrega ao Município e muito do que foi adquirido, foi utilizado nas casas e fazenda do Prefeito, tendo até o seu vaqueiro assinado o recebimento dos materiais constantes nas notas de fornecimento à Prefeitura.

            Há fortes indícios de que os materiais de construção entregues pela empresa MADERVAL nos imóveis particulares foram pagos com recursos municipais. O quadro abaixo reflete irregularidades apontadas pelo MP, que assim descreve uma parte das supostas irregularidades:

Pedido	Destino	Data	Assinatura	Nota fiscal
fl. 101	Alemanha	11.08.2011	Solange Câncio	nº 172, fl. 170 nº 174, fl. 172
fl. 102	Alemanha	31.08.2011	Solange Câncio	nº 208, fl.176
fl. 103	Inglaterra	20.09.2011	Solange Câncio	nº 208, fl. 176
fl. 103	Inglaterra	08.09.2011	Solange Câncio	nº 206, fl.178
fl. 104	Inglaterra	10.10.2011	Solange Câncio	nº 211, fl. 183
Recibo de entrega	Destino	Data	Assinatura recebedor	Nota Fiscal
fl. 115	Faz. Inglaterra	01.10.2010	Ueliton	Nº 158, fl.155 nº 159, fl. 157
fl. 123	Faz. Inglaterra	08.09.2011	Bele	Nº 216, fl. 186
fl. 122	Faz. Inglaterra	10.10.2011	Vangi	Nº 216, fl. 186
fl. 123	Casa de Furão	12.08.2011	Carlos Luiz	Nº 216, fl. 186
fl.116	Posto	30.04.2011	Valdemar	Nº 168, fl. 165
fl. 118	Posto	26.05.2011	Valdemar	Nº 168, fl. 165
fl. 117	Casa de Furão	25.05.2011	Carlos Luiz	Nº 168, fl. 165
fl. 121	Casa de Furão	11.08.2011	Carlos Luiz	Nº 172, fl. 170
fl. 122	Faz. Inglaterra	10.10.2011	Vangi	Nº 211, fl. 183
fl. 119	Casa de Solange	23.02.2011	Solange	Nº 164, fl. 160
fl. 120	Casa de Furão (4.500 telhas)	21.03.2011	Vangi	Nº 164, fl. 160

                  

            Como dito, diversas “solicitações” de materiais de construção direcionados ao Representante da empresa MADERVAL (Gustavo) foram subscritas pelo próprio Réu (fls. 111/113) e nelas constam materiais como telhas, blocos e cimentos. Ainda, há nos autos recibos de entregas de materiais de construção na residência e nas fazendas ligadas ao Demandado, todos devidamente assinados, ora pela Secretária, ora pelo Prefeito.           

            É o breve relato. DECIDO:

             O Ministério Público pediu liminarmente o afastamento do Agente da função pública e proibição de ingresso em repartições públicas municipais, tendo este Juízo deixado para apreciar este pedido após o contraditório e a ampla defesa a ser realizada pelo Réu, conforme descrito nas fls.271, quando dissemos “deixo, por hora, de apreciar o pleito referido”.

            Nas fls.164, ao receber a inicial contra o Réu, este Magistrado, novamente, explanou que o pedido de afastamento ainda não havia sido apreciado, motivo pelo qual o referido pedido será apreciado neste ato, conforme fundamentação e decisão abaixo

            DA ANÁLISE DO PEDIDO AFASTAMENTO DO AGENTE PÚBLICO E PROIBIÇÃO DE INGRESSO EM REPARTIÇÕES PÚBLICAS MUNICIPAIS.

            O sistema jurídico pátrio permite a interpretação trilhada pelo Magistrado a quo, estando o posicionamento adotado devidamente embasado no quanto disposto no art. 20 da Lei 8.492/92, bem como no Poder Geral de Cautela conferido ao julgador pela Legislação processual civil, senão vejamos:

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

           Código de Processo Civil: Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

          Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná­la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

            Consoante se infere dos dispositivos supratranscritos, seja com base na Lei de Improbidade ou na Legislação Civil Adjetiva, havendo fundado receio de que uma das partes in casu o agente público­, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra Erário Público ­ lesão grave e de difícil reparação, ou que possa tornar o processo e a medida ineficazes, é lícita a determinação do afastamento do gestor ímprobo do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo de sua remuneração.

            Não se vislumbra qualquer lesão ao réu, porquanto este não terá prejuízos financeiros, visto que sua remuneração se encontra preservada. Nesse passo, veja-se jurisprudência do STJ no sentido de se entender adequada a temporalidade da medida cautelar em situação análoga:

STJ ­ AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA ­ Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL. Fonte DJ DATA:15/05/2006 PÁGINA:135. Relator (a) EDSON VIDIGAL.  Ementa AGRAVO REGIMENTAL EM PEDIDO DE SUSPENSÃO. AFASTAMENTO TEMPORÁRIO DE PREFEITO. LEI Nº 8.429/92, ART. 20, PARÁGRAFO ÚNICO. LESÃO AO INTERESSE PÚBLICO NÃO­CONFIGURADA. LEI Nº 8.437/92, ART. 4º. 1. O afastamento temporário de Prefeito, medida prevista na Lei nº 8.429/92, art. 20, parágrafo único, decorrente de investigação por atos de improbidade administrativa, não tem potencial para, por si só, causar grave lesão à ordem, à saúde, à economia ou à segurança pública (Lei nº 8.437/92, art. 4º). 2. Agravo regimental não provido. (Grifei)

             Com efeito, a medida de afastamento se faz  mister quando se vislumbra hipótese de entrechoque entre direitos de primeira dimensão (individuais e políticos) e direitos de segunda e terceira dimensões (sociais e relacionados à fraternidade e solidariedade). Isso porque, uma vez estando em conflito direitos individuais e a supremacia e a indisponibilidade do poder público, estes entendidos em caráter primário, deve-­se dar prevalência aos valores que deem guarida à coletividade.

            Existindo indícios atinentes a lesões aos direitos coletivos, impõe-se ao Magistrado o uso dos instrumentos processuais adequados ao seu tolhimento. 

            Em verdade, a apuração judicial ora procedida vem justamente em socorro a esta mesma ordem, dada a necessidade de se apurar com cautela a existência de atos administrativos que causaram elevados danos ao patrimônio público.

             Ainda que se defenda a excepcionalidade da medida adotada, porquanto dever se preservar a vontade e a soberania popular, a independência dos poderes deve vir atrelada ao sistema dos freios e contrapesos, pelo qual devem ser afastadas quaisquer violações, seja por quem quer que seja, ao erário público. Os controles recíprocos entre os Poderes são resultado da concretização do Princípio Republicano, pelo qual a coisa é pública.

            Os gestores, os homens públicos, devem pautar sua conduta nas trilhas do princípio da boa governança administrativa, do zelo pelo adequado tratamento dos recursos públicos. Além desses fundamentos, insta mencionar que a decisão que ora se hostiliza traz farta documentação a justificar a necessidade de afastamento do réu.

            Se não bastasse o fato de a simples presença do réu já representar um potencial risco à preservação da ordem pública, com a  possibilidade de serem perpetrados novos danos ao Ente público, do exame dos documentos, constata­-se a presença de elementos que agravam sobremaneira a situação em liça.

                        Este é o posicionamento dos Tribunais Pátrios: Ementa:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSAO DE LIMINAR. AÇAO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ­ AFASTAMENTO CAUTELAR DO PREFEITO MUNICIPAL ­ NAO CONFIGURADO RISCO DE LESAO À ORDEM PÚBLICA. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.1. O afastamento cautelar de prefeito municipal, com base no art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992 e decorrente de investigação por atos de improbidade administrativa não tem o potencial de, por si, causar grave lesão aos bens jurídicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992.20 parágrafo único 8.4298.4372. Não demonstrado o risco de lesão à ordem pública advindo da decisão do juízo a quo, impõe­se o indeferimento de pedido de suspensão formulado pelo agente político.3. Recurso a que se nega provimento. VISTOS, discutidos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas.

Por outro lado, o requerimento feito pelo MP de afastamento da função pública do Sr. Prefeito Antonio Dessa Cardozo, vulgo “Furão”, ante ao risco de trazer prejuízo à instrução processual, com destruição de provas, e coação moral dos servidores do Município, é medida extremamente elementar, vez que os atos reiterados do referido, em especial contratação ilegal de empresas e uso do patrimônio público em benefício próprio, deixaram claro que o Sr. Prefeito não teme, nem nunca temeu, qualquer reprimenda que possa advir de sua conduta lesiva ao erário municipal.

É  dever do Magistrado em conhecer da existência de causas que, como esta, ensejam a atuação do Poder Geral de Cautela de que dispõe, evitando que prejuízos irreparáveis sejam causados, prejudicando diretamente toda comunidade que tem interesse no cumprimento dos princípios constitucionais administrativos.

Assim, o Juiz necessita mensurar a importância de cada caso concreto, determinando, quando necessário, a aplicação de medidas que visem à proteção dos interesses, pois o sentimento coletivo de moralidade e publicidade pública deve estar acima de qualquer fator individual. É por todos os motivos expostos é que sigo as brilhantes lições do Eminente Jurista Erich Danz, que afirma que A vida não está ao serviço dos conceitos, mas sim estes ao serviço da vida. É preciso atender, não ao que ordena a lógica, mas sim, ao que exige a vida, a sociedade, o sentimento jurídico, tanto quanto seja necessário.

            A lei nº 8.429/92, em seu artigo 20, parágrafo único, dispõe que a autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual".

            O entendimento pretoriano é que o afastamento cautelar de prefeito municipal é medida que somente se justifica mediante a comprovação de que o agente realiza ou está na iminência de realizar atos capazes de prejudicar a regularidade da instrução processual.

            Conforme escóilio de Emerson Garcia e José Pacheco Alves, em “Improbidade Admiistrativa”, 7ª Edição. Pág.998, 2013, o afastamento cautelar é medida excepcional e só deve ocorrer se estiverem presentes os requisitos de lei, verbis: “Por se tratar de medida cautelar, deverão estar presentes o risco de dano irreparável à instrução processual (periculum in mora), bem assim a plausibilidade da pretensão de mérito veiculada pelo autor (fumus boni iuris).

            Nesta linha, embora não possa o afastamento provisório arrimar-se em meras conjecturas, não tem sentido exigir prova cabal, exauriente de que o agente, mantido no exercício da função, acarretará prejuízo ao descobrimento da verdade. Indícios já serão suficientes para  decretação da medida.

            Os juristas Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, em “Improbidade Administrativa”, 7ª Edição. Pag. 1000, sustenta com amparo em decisões do STJ que basta a probabilidade séria e razoável, para justificar a medida.

            O Supremo Tribunal Federal, em caso análogo, indeferiu o pedido constante da Reclamação Constitucional (Rcl 12.671) efetuado pelo prefeito Murilo Domingos, que foi afastado do cargo de prefeito municipal de Várzea Grande-MT pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública de Várzea Grande-MT, decisão esta mantida pelo TJ-MT e pelo STJ.

Trago a decisão, in verbis:

Ocorre que, ao contrário do afirmado pelo agravante, tive também o cuidado, naquela oportunidade, de analisar em linhas gerais a viabilidade da presente reclamação, tendo concluído, como ali textualmente indicado, pela possibilidade do afastamento do cargo, tal como determinado pelo juízo reclamado. Transcrevo a respectiva passagem da decisão publicada em  14.11.2011: “A leitura da sentença proferida pela 3ª Vara da Fazenda Pública de Várzea Grande revela que o afastamento do reclamante do cargo de prefeito municipal foi o instrumento jurídico encontrado pelo magistrado de primeira instância para permitir o efetivo cumprimento das medidas saneadoras impostas em sentença. No quadro ali descrito, nota-se que o afastamento da função pública foi necessário para permitir a cessação do ato de improbidade e evitar a sua repetição, tendo o magistrado prolator da decisão reclamada ressaltado que a situação verificada nos autos daquela ação de improbidade constituía reiteração de condutas similares anteriormente verificadas, devidamente punidas pelo Poder Judiciário, mas que teriam deixado de ser cumpridas em virtude de medidas judiciais de caráter protelatório. Leio à p. 18 da cópia eletrônica da sentença: O requisito da relevância do fundamento da demanda ( fumus boni iuris ) restou satisfatoriamente demonstrado, eis que comprovada a responsabilidade do requerido não só no ato de improbidade objeto da presente demanda (satisfatoriamente demonstrado na instrução processual), mas de todos os atos praticados contra a coletividade em sua gestão pública, inclusive, quanto a alegado e comprovado fato novo (contas do Município reprovadas pelo TCE na gestão do réu ante o desvio de 4 (quatro) milhões de reais, que corrobora na tese apresentada pelo Parquet quanto à ocorrência de reiterados atos de improbidade. Observa-se, ainda, a possibilidade da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), caso o provimento jurisdicional instado só seja reconhecido na sentença final de mérito, eis que a manutenção de gestor inapto ao cargo público de chefia continuaria a prejudicar o interesse público até o final da demanda dilapidando ainda mais os cofres públicos, que por sua vez, vulneráveis às suas investidas sagazes e daquelas protagonizadas pelos membros do secretariado elegido pelo próprio. Imperioso ressaltar que ao co-requerido foi regularmente observado o princípio da garantia de defesa, assegurado no art. 5º, LV da CF, juntamente com a obrigatoriedade do contraditório, como decorrência do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), inclusive, quanto ao fato novo noticiado pelo Ministério Público que culminou com o presente pedido de antecipação de tutela. Resta clarividente demonstrado que, o risco a que está submetido o patrimônio público em permanecendo o Requerido na chefia do Poder Executivo, haja vista a quantidade de denúncias de atos de improbidade que evidenciam a má administração dos recursos públicos colocados à sua disposição. Sem contar, as reiteradas fraudes nos processos licitatórios, absolutamente contrários à moralidade administrativa e lesivos ao patrimônio público. As condutas do Alcaide já foram objeto de análise e foram três condenações anteriores, inclusive cassações. Só permanece no cargo por força de recurso meramente procrastinatórios. Cumpre ressaltar, portanto, que o fundamento do ato judicial reclamado parece ter sido a necessidade de assegurar o efetivo afastamento do gestor público de suas funções, uma vez que, se fosse mantido no exercício do cargo de prefeito municipal, sua presença poderia comprometer o saneamento das irregularidades comprovadas na ação de improbidade.” Ante o exposto, mantenho o indeferimento da medida cautelar pleiteada. Ministro Joaquim Barbosa. Relator

                       O STJ tem vários precedentes nesse sentido:

STJ - Processo AgRg na SLS 467 / PRAGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA 2007/0084255-8 Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089) Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL  Data do Julgamento 07/11/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 10.12.2007 p. 253 Ementa  AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. PEDIDO DE AFASTAMENTO TEMPORÁRIO DE PREFEITO. INVESTIGAÇÃO POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDÍCIOS DE MALVERSAÇÃO DO DINHEIRO PÚBLICO. GARANTIA AO BOM ANDAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. LESÃO À ORDEM PÚBLICA. Visualiza-se, no caso, risco de grave lesão à ordem pública, consubstanciada na manutenção, no cargo, de agente político sob investigação por atos de improbidade administrativa, perfazendo um total de 20 ações ajuizadas até o momento, nas quais existem indícios de esquema de fraudes em licitações, apropriação de bens e desvio de verbas públicas. O afastamento do agente de suas funções, nos termos do art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992, objetiva garantir o bom andamento da instrução processual na apuração das irregularidades apontadas, interesse de toda a coletividade - Homologada desistência requerida pelo 1º agravante (Município de Jaguariaíva). Agravo não provido.

STJ - SUPENSÃO DE LIMNAR E DE SENTENÇA Nº16 - BA (204/013021-2) REQUERNTE : EDSON VICENTE DE VALSQUES ADVOGADO : CHRISVALDO MONTEIRO DE ALMEIDA EOUTROS REQUERIDO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA . INTERS. : MINSTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

O afastamento temporário de Prefeito, medida prevista em lei, não tem potencial de causar lesão ao interesse público, pois administração pública continua em pleno funcionamento. Certa é a necessária apuração, com rigor e maior celeridade possível, das irregularidades imputadas ao requerente, pois o “homem público”, que administra o dinheiro público, tem a obrigação de se revelar probo e merecedor da confiança da comunidade que o elegeu. Não me parecem presentes, portanto,os requisitos necessários ao deferimento da media drástica, uma vez que a decisão impugnada não apresenta potencial par, por si só, causar grave lesão à ordem, à saúde, à economia e a segurança públicas, valores tutelados pela norma de regência. Assim, indefiro pedido.Publique-se. Brasília (DF), 16 de setembro de 2004.MINSTRO EDSON VIDGAL. Presidente.

            Impende que o julgador ainda conjugue esses fatores com a avaliação do histórico comportamental do demandado, o qual geralmente já se vê às voltas com diversas outros processos de igual ou similar natureza, demonstrando então que todas as demandas ajuizadas e as penalidades irrogadas pela Justiça ainda não foram bastantes para conter seu comportamento ímprobo.

            Nesse sentido, consultamos o SITE do TJBA e verificamos que o Demandado responde a vários processos, inclusive criminais, e na Justiça Federal responde a mais 03 ações movidas pelo Ministério Público Federal, vejamos:

TJ-BA: 0020741-61.2014.8.05.0000. Ação Penal - Procedimento Ordinário / Calúnia. Réu: Antonio Dessa Cardoso, Prefeito do Município de Sao Goncalo dos Campos. Recebido em: 27/11/2014 - Primeira Câmara Criminal.

0015104-95.2015.8.05.0000. Ação Penal - Procedimento Ordinário / Lesão Corporal. Réu: Antonio Dessa Cardoso, Prefeito do Município de Sao Goncalo dos Campos.Recebido em: 13/04/2015 - Primeira Câmara Criminal

0004280-14.2014.8.05.0000 Ação Penal - Procedimento Ordinário / Crimes da Lei de licitações. Réu: Antonio Dessa Cardozo Prefeito Municipal de São Gonçalo dos Campos Recebido em: 18/03/2014 - 2ª Vice-Presidência

TRF-1:

(APN)0010112-87.2005.4.01.0000             1882005/BA

(Ap)0000232-77.2010.4.01.3304  

(IP)0049583-66.2012.4.01.0000     8482012/BA

           

            No que tange à  Ação Penal nº 0004280-14.2014.8.05.0000, em trâmite no TJ-BA, cujos fatos ensejaram a presente ação de improbidade, a Excelentíssima Desembargadora Relatora votou pelo afastamento cautelar do Sr. ANTONIO DESSA CARDOZO, vulgo “Furão”. Eis o voto da relatora:

“Ante os fatos narrados na peça inicial acusatória, verifica-se a necessidade de afastamento cautelar do burgomestre, em razão da gravidade da sua conduta, que causou dano direto ao erário municipal, gerando graves prejuízos à população do município de São Gonçalo dos Campos. Importante salientar que, consoante registros do TRF 1ª Região/BA, tombados sob os números 0010112-87.2005.4.01.0000, 0000232-77.2010.4.01.3304 e 0049583-66.2012.4.01.0000, há reiteração do cometimento de infrações danosas ao erário, pelo Burgomestre. Dessarte, dada a condição do Burgomestre de titular da chefia do Executivo municipal, necessário o seu afastamento cautelar, uma vez que, no exercício da sua função poderá valer-se de meios para influenciar a produção das provas, além do fato de que, permanecendo à frente da Prefeitura, continuará dispondo da condição de gestor e ordenador de despesas do município de São Gonçalo dos Campos.

Assim, para que a produção de provas, em especial a testemunhal, ocorra sem a interferência do acusado (Prefeito), necessário o acolhimento do pedido de afastamento do cargo de titular do executivo municipal. In casu, as imputações feitas contra o Burgomestre, referem-se ao desvio ilícito de verbas públicas e, sendo ele o gestor e ordenador das verbas públicas do Município de São Gonçalo dos Campos, a sua manutenção no cargo poderá configurar perigo de um dano maior ao erário, que pode ser irreversível. O modus operandi do delito, envolvendo esquema que contava com fraudes na contratação pública, assim como geração de correspondente malversação de recursos, na medida em que teria ocorrido o pagamento, de forma indevida, pela Municipalidade, por aquisição de materiais de construção não entregues, ou, ainda, entregues em propriedades particulares do burgomestre, bem como realização de pagamentos não autorizados por processos licitatórios hábeis, autorizam a aplicação da medida cautelar de afastamento. Resta, portanto, justificada a necessidade do afastamento do Prefeito, do cargo de gestor do município de São Gonçalo dos Campos...

            Na mesma linha de entendimento, vêm se posicionando os Tribunais de Justiça:

TJ – MG Número do processo: 1.0621.03.003362-8/001(1) Relator: ALVIM SOARES Relator do Acordão: ALVIM SOARES Data do acórdão: 17/08/2004.Data da publicação: 20/10/2004. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEI N.º 8.429/92 - VEÍCULO UTILIZADO PARA FINS PARTICULARES E EM UMA DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS, ENVOLVEU-SE EM CAPOTAMENTO - PERDA TOTAL DO BEM - AFASTAMENTO DO CARGO DE CHEFE DE GABINETE DA PREFEITA - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - AGRAVO IMPROVIDO. "Se, resultar inconteste, que o funcionário (Chefe de Gabinete) que tem acesso a todos os documentos do município, possa exercer influência junto a administração e aos próprios munícipes, comprometendo o resultado do processo administrativo, justificada a concessão da antecipação dos efeitos da tutela que o afastou, acolhendo-se os argumentos da representante do Ministério Público, sem prejuízo de seus vencimentos (art 20 § único da Lei n. 8.429/92)".

TJ-PR  - AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. aplicabilidade da lei n. 8.429/92 aos prefeitos municipais. AFASTAMENTO CAUTELAR DO AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DO CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO. ART. 20, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.429/92. POSSIBILIDADE, CASO CONCRETO. 1. O STJ já firmou posicionamento de que a Lei de Improbidade Administrativa aplica-se a agentes políticos municipais, tais como prefeitos, ex-prefeitos e vereadores. 2. A medida referida no art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/92 somente deve ser aplicada quando houver risco à regular instrução do processo, ou seja, trata-se de uma medida excepcional. Com efeito, o afastamento, na forma como determinado na decisão recorrida, mostra-se necessário, pois permitirá uma melhor investigação dos fatos. (AI, 51601/2012, DRA.HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 30/07/2013, Data da publicação no DJE 07/08/2013)

           

            DA JUSTIFICATIVA PROBATÓRIA: RÉU SE RECUSOU A SE SUBMETER À PERÍCIA

            Além das questões acima apontadas, na petição inicial o Ministério Público requereu nas fls.40 a realização de exame pericial nos documentos, inclusive avaliação grafotécnica nas assinaturas do Réu e da servidora pública Solange Ribeiro Câncio. Nas fls.859, o MPE requereu novamente o pedido de perícias, tendo o Juízo emitido o despacho para que o Réu a servidora Solange Ribeiro Câncio fossem encaminhados para o DPT de Feira de Santana para realização do exame grafotécnico referente aos documentos de fls.141/154, inclusive foi determinado ao DPT para agendar o horário e dia da perícia. Em resposta, o DPT informa que disponibilizou o dia 21/07/2015 para realização de perícia (fls.867).

            Ocorre que, mesmo intimado para se submeter à perícia no dia 21.07.15, conforme fls. 867, o réu não compareceu ao DPT, conforme informação de fls. 897 e certidão do oficial de justiça nas fls.1343, frustrando a necessidade probatória fixada pelo Estado-Juiz, dificultando e tumultuando o curso do presente processo.

            Atente-se que há imensas dificuldades para realização de perícia no Estado da Bahia, ainda mais grafotécnica, como a do caso concreto, e simplesmente o réu não foi a ela se submeter, enquanto a outra servidora o fez  sem maiores delongas, o que mostra o descaso com o o Burgomestre trata o Poder Judiciário, achando-se, decerto, estar acima da lei e do Brasil, haja vista o menoscabo de, em tese, desviar vários recursos e materiais  do Município, a exemplo de 4.500 telhas para suas propriedades particulares, sendo uma de suas propriedade apelidada de “Alemanha” justamemente para desmoralizar nossa nação!!!

             Assim, surge a necessidade, enquanto medida acautelatória, do afastamento cautelar do burgomestre, para que preservação do conjunto de provas posto à disposição do juiz da causa.

            O afastamento do agente de suas funções objetiva garantir o bom andamento da instrução processual na apuração das irregularidades apontadas esquema de desvio de dinheiro público no Município local.

            O parágrafo único do artigo 20 da LIA prevê medida tipicamente cautelar cuja inspiração, ao que parece, remonta ao CPP (art.312). Por intermédio do afastamento provisório, busca o legislador fornecer ao Juiz um importantíssimo instrumento na busca da verdade real, garantida a verossimilhança da instrução processual de modo a evitar que a dolosa atuação do Agente, “ ameaçando testemunhas, destruindo testemunhas, DIFICULTANDO A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA, etc, deturpe ou dificulte a produção dos elementos necessários à formação do convencimento judicial. Busca-se, enfim, propiciar um clima de franco e irrestrito acesso ao material probatório, afastando possíveis óbices que a continuidade do Agente no exercício do cargo poderia proporcionar”, conforme lecionam Emerson Garcia e Pacheco Alves.

            Nesse sentido, a Jurisprudência:

TJ-PR - 8790801 PR 879080-1 (Acórdão) (TJ-PR). Data de publicação: 09/10/2012. Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - MEDIDA CAUTELAR PARA AFASTAMENTO DO RECORRENTE DO CARGO DE VEREADOR E PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE GUARAPUAVA - 1- PRELIMINAR DE INOBSERVÂNCIA DO DIREITO AO CONTRADITÓRIO - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO ANTES DA CONCESSÃO DA MEDIDA - TEMA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DO RECURSO - 2- AGRAVANTE QUE TERIA PROCURADO CAMUFLAR SUA CONDUTA IRREGULAR POR MEIO DE INTIMIDAÇÕES, PERSEGUIÇÕES E AMEAÇAS DIRIGIDAS A SERVIDORES - MOTIVO SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O SEU AFASTAMENTO CAUTELAR, A FIM DE PRESERVAR INCÓLUME A INSTRUÇÃO PROCESSUAL - RECURSO NÃO PROVIDO Consoante prevê o art. 20 da Lei n.º 8.429 /92, é perfeitamente viável enquanto medida acautelatória, o afastamento cautelar, que se destina à preservação do conjunto de provas posto à disposição do juiz da causa, a fim de evitar que a dolosa atuação do agente, ameaçando testemunhas, destruindo documentos, dificultando a realização de perícias, deturpando ou dificultando a produção dos elementos necessários à formação do convencimento judicial. (grifos nosso).

TJ-PR - Agravo de Instrumento AI 4965737 PR 0496573-7 (TJ-PR)

Data de publicação: 18/11/2008

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. DECISÃO "A QUO" DE INDISPONIBILIDADE DE BENS E AFASTAMENTO DO CARGO. MEDIDAS DE CAUTELA JUSTIFICADAS NA ESPÉCIE. REQUISITOS PRESENTES. DECISÃO ACERTADA. EVIDÊNCIAS CONCRETAS DE INTERFERÊNCIA DO AGRAVANTE NA COLHEITA DE PROVAS, COM AMEAÇAS E PRESSÃO SOBRE TESTEMUNHAS, SERVIDORES SUBALTERNOS. MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DO CARGO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. AUSÊNCIA DE EXCESSO NA CONSTRIÇÃO DIANTE DA SOLIDARIEDADE DA RESPONSABILIDADE CIVIL. LIBERAÇÃO APENAS DA CONTA BANCÁRIA EM QUE O AGRAVANTE RECEBE SALÁRIOS E VERBAS ALIMENTARES. AGRAVO PROVIDO EM PARTE. 1 - "Não seria razoável exigir que estivessem presentes indícios ou sinais de dilapidação do patrimônio, pois o que se pretende é justamente evitá-la. Importante a atuação preventiva da medida, sob pena de inefetividade" (TJPR - AI 0317507-1). 2 - Em casos como o dos presentes autos, o interesse público em afastar o agente - em tese - improbo, deve estar acima do interesse particular do mandatário em permanecer no cargo, especialmente quando há evidências concretas de utilização do mandato para criar obstáculos ao devido processo legal e às investigações dos fatos denunciados. 3 - Apenas a conta bancária em que o agravante recebe salários e verbas alimentares é que merece liberação da indisponibilidade de bens. (grifos nosso).

AÇÃO PENAL. DESVIO DE VERBA PÚBLICA (ARTIGO 1º, I, DODECRETO-LEI Nº 201/67)... AFASTAMENTO DO CARGO. 1. Crimes de Desvio de Verba Pública e Quadrilha ou Bando. Havendo indícios de materialidade e autoria da conduta criminosa imputada aos acusados JORGE DE ARAÚJO COSTA, ADAO LIRA LEAL, ANTÔNIO LUIZ DE ARAÚJO COSTA NETO, ADAILTON BATISTA DE LIMA E ARNALDO ARAÚJO PEREIRADA COSTA merece ser recebida a denúncia, a fim de se proceder à instrução processual. 2. Afastamento do cargo. Existindo suficientes indícios de crime e evidentes riscos de continuidade delitiva e de interferência na prova a ser produzida em juízo, se continuarem os denunciados no exercício funcional, a medida de afastamento se justifica plenamente. O interesse público na preservação da prova é maior do que o de conservar os acusados, em seus cargos públicos, durante a instrução, sobretudo por seu efeito moralizador. 3. Recebimento da denúncia. Determinado o afastamento cautelar de cargo público. (TJ-PI - IP: 201000010011908 PI, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 29/11/2011, 2a. Câmara Especializada Criminal). (grifos nosso).

            Desde logo, salienta-se que o afastamento do agente público não importa em prejuízo de sua remuneração, conforme decisão do STJ – RMS-1754-0/PR.

            No julgamento da Medida Cautelar 3181/GO, o Ministro José Delgado do STJ assevera que a aplicação do artigo 20 da Lei 8429/92 só deve ser empregada quando os fatos forem incontroversos de que o Prefeito Municipal está evidentemente, causando embaraço à instrução processual.

            Mais recentemente, o Ministro Franciulli Neto na RCL1.9091/AC, prestigiou entendimento que a só presença de indícios é suficiente para o afastamento do Agente.

            De mais a mais, o Ministério Público Estadual assevera ainda que há no presente caso  risco de grave lesão à ordem pública, consubstanciada na manutenção, no cargo, de Agente Político sob investigação por atos de improbidade administrativa, perfazendo um total de 7 (sete) procedimentos investigatórios que apuram fracionamento de licitação, utilização de bem público em obra particular, contratação ilegal de servidores, etc. Em todos eles existem indícios de esquema de fraudes em licitações, apropriação de bens e desvio de verbas públicas. Salienta-se que os doutrinadores FÁBIO MENDIDA OZÓRIO e RODOLFO DE CARMARGO MANCUSO, entendem ser possível o afastamento cautelar do Agente com vistas a evitar que no exercício do mandato, encontre os mesmos motivos e facilidades que o levaram a desfalcar o patrimônio público.

            Ademais, o afastamento provisório do Agente deve ser reservado às ações de danos exponenciais ao patrimônio público, em hipótese de dano manifesto, em gravidade com à acusação, conforme decidiu o STJ na Medida Cautelar 3181/GO. É o caso dos autos, pois existem provas que os materiais de construção adquiridos na empresa MADERVAL eram repassados para obras particulares do Prefeito, inclusive na Fazenda Inglaterra e Fazenda Alemanha, ambas de propriedade do Prefeito Municipal, sendo que as solicitações foram assinadas por ele mesmo, de próprio punho, ou por sua Secretária de Gabinete, Solange Ribeiro Câncio, conforme fls.06 dos autos.

            Numa das acusações constata-se que 4.500 telhas foram adquiridas com recursos públicos e desviadas para a casa do Prefeito, ora denunciado, vulgo “Furão”.

            Consoante se infere, há fundado receio de que o Réu comprometa a instrução processual, influindo nos depoimentos testemunhais e pressionando as testemunhas, e mais, de que cause lesão grave e de difícil reparação ao Erário Público, tornando o processo ineficaz na sua finalidade precípua de defesa do patrimônio público.

            O Ministério Público Estadual, em reforço aos argumentos já lançados, afirma que: “...TODAS as testemunhas de defesa arroladas pelo Réu mantêm vínculo com o Ente Municipal e são “dirigidas” pelo Alcaide, denotando-se o seu nítido propósito de manipular a prova testemunhal. Não há que se falar em isenção da prova ORAL quando é sabido que as testemunhas são beneficiadas pelo Gestor enquanto ele estiver na direção do Município”.

            A primeira testemunha da defesa exerce cargo da confiança da Administração Pública (Secretário Municipal). Parte das outras,  II, III e V  são servidores públicos subalternos, como porteiro e auxiliar de serviços gerais.

            Já as demais pessoas indicadas, conforme consignou o Parquet, “são representantes de empresas que possuem contratos com o Município, após participarem de licitações que enfrentam suspeitas de fraudes, e RECEBEM VULTOSAS QUANTIAS PELOS CONTRATOS PÚBLICOS. Inclusive, a testemunha Frederico José Moraes é corréu do Alcaide na ação penal originária que apura fraude em licitação e tramita no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

            Conforme petitório de fls. 1.325/1.326, o montante repassado pela Prefeitura local  às referidas empresas totalizam R$ 8.386.900,14 (oito milhões, trezentos e oitenta e seis mil, novecentos reais e quatorze centavos). (fls.1.326).

            Assim, para que a produção de provas, em especial a testemunhal, ocorra sem a interferência do acusado, mister o afastamento do cargo de titular do executivo Municipal, mormente diante da comprovação de que o Réu não cumpriu a determinação judicial de submeter-se à realização de perícia grafotécnica no DPT de fls 897 e certidão de fls.1343

            No específico dos autos, o Demandado foi intimado às fls.867/867-v para comparecer no DPT de Feria de Santana, no dia 21/07/2015, a fim de realizar perícia grafotécnica, contudo, deixou de cumprir a determinação judicial, não comparecendo para realização da perícia, conforme documento de fls.897,obstando assim, a realização da perícia, fato que implica em obstáculo ao devido processo legal e às investigações dos fatos denunciados.

Ressalta-se ainda que o “Delator” dos fatos objeto desta ação pediu proteção para si e para sua família e disse que o Prefeito chefiava o esquema que inclui diversas pessoas (fls.64).

Não é de se olvidar que, pode o Juiz, com fulcro no poder geral de cautela que lhe confere o art. 798, do Código de Processo Civil, determinar as medidas provisórias que julgar adequadas para assegurar a eficácia da prestação jurisdicional, desde que confluentes os requisitos previstos em lei: fumus boni iuris e periculum in mora.

        

Por outro lado o Enunciado 20 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento da Magistratura aprovou que por ser medida excepcional, recomenda-se que, ao deferir o afastamento cautelar de agente público, o Magistrado fixe prazo razoável de duração, podendo a medida ser revogada se ocorrer o término da instrução. E o Enunciado de nº 11 dispõe que o afastamento cautelar da função pública pode, analogamente ao preceituado pelo art. 86, § 2º, da CF, ser decretado por até 180 dias, prorrogáveis fundamentadamente.

Demais disso, não é desarrazoado ou desproporcional o afastamento do cargo pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, pois seria, no caso concreto, o tempo necessário para

verificar "a materialidade dos atos de improbidade administrativa". Este inclusive é o entendimento do STJ, vejamos:

AFASTAMENTO CAUTELAR DE PREFEITO. RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. 1. O art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) estabelece que "A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual". 2. (...) Demais disso, não desarrazoado ou desproporcional o afastamento do cargo pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, pois seria, no caso concreto, o tempo necessário para verificar "a materialidade dos atos de improbidade administrativa". Medida cautelar improcedente. (MC 19.214/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 20/11/2012).

STJ: MEDIDA CAUTELAR. PREFEITO. AFASTAMENTO DO CARGO. MOMENTO E PRAZO. As medidas cautelares alternativas à prisão preventiva  – art. 319 do CPP, com redação dada pela Lei n.12.403/2011 –, (…) Ademais, o STJ firmou o entendimento de que o afastamento do cargo não deve ser superior a 180 dias, pois tal fato caracterizaria uma verdadeira cassação indireta do mandato. Precedentes citados:(...)

            ANTE O EXPOSTO, defiro o pedido cautelar de AFASTAMENTO DO AGENTE PÚBLICO para determinar o imediato afastamento da função pública  de prefeito, exercida pelo Sr. ANTONIO DESSA CARDOSO, bem assim proibir o seu ingresso nas dependências da Prefeitura Municipal de São Gonçalo dos Campos, incluindo suas secretarias, convocando-se de logo o seu substituto legal, o Vice-Prefeito, para que assuma o cargo pelo prazo de 180 dias, tudo na forma do artigo 20, parágrafo único da Lei 8.429/92.

   Intime-se o Vice-prefeito para assumir o cargo imediatamente, ficando este ciente de que os documentos e computadores, que digam respeito aos presentes fatos, não devem ser retirados do Prédio da Prefeitura.

       Oficie-se ao Sr. Presidente da Câmara para que dê imediato cumprimento a esta decisão.

Ciência ao Ministério Público e à Desembargadora Relatora da Ação Penal nº 00004280.14.2014.805.0000 em trâmite na 2ª Câmara do Tribunal de Justiça deste Estado.

            Às providências. Cumpra-se esta decisão com urgência, devendo o Oficial de Justiça intimar o Réu pessoalmente, em primeira diligência a ser realizada.

           

            À COORDENADORIA DA POLÍCIA CIVIL DE FEIRA DE SANTANA-BA para cumprir a ordem de proibir o ingresso do Réu nas dependências da Prefeitura Municipal de São Gonçalo dos Campos-BA, incluindo suas secretarias, devendo conduzir o réu preso em caso de descumprimento.

   APÓS TODAS AS PROVIDÊNCIAS ACIMA, Intimem-se advogado do Réu e MP.

                      Cidade XX,  de setembro de 2015

Juiz de Direito

Eny Magalhães Silva Araújo  Procuradora-Geral de Justiça Não bastasse esse lamaçal – aliás, o seu lodo sub-prime até poderia causar assombro, mas o Brasil se embriaga no cálice da sagrada corrupção, sempre! -