Sentença condena réus por tráfico de drogas, mas reduz pena de porte de arma porque calibre de Pistola Ponto 40 passou a ser de uso permitido

por tulio 04:31 0 Comentários
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA
VARA CRIMINAL

Processo n. 150-68.2019.805.0076 – Ação Penal
Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO
Réus: xxxxxx
S E N T E N Ç A condenatória
Art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (Todos)
Art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003. - DESCLASSIFICADA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, com base no IP 055/2019, denunciou 1 - XXXXXX nesta cidade de Entre Rios-BA; 2 -XXXXXX, nesta cidade de XX-BA; E 3 -XXXXX todos atualmente detidos no Conjunto Penal de Feira de Santana-BA), pela prática de crimes do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, no caso do primeiro denunciado (Hugo), também pela prática do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, pois em 16 de março de 2019, por volta das 15h00, na rua XXX neste Município de XXX -BA, foram flagrados em atividades suspeitas de traficância, sendo encontrado com o primeiro acusado XXX a quantidade de 28 (vinte e oito) pedras de craque, e em sua casa 24 (vinte e quatro) cartuchos de arma de fogo do calibre .40. O segundo denunciado XXXX portava 04 (quatro) micro tubos tipo eppendorf da substância cocaína e, por fim, com o 3º denunciado XXX fora encontradas 03 (três) trouxinhas da substância maconha, substâncias essas destinadas à comercialização, tudo sem autorização legal.
A prisão em flagrante foi homologa e convertida em prisão preventiva em 17 de março de 2019 pelo Plantão Judiciário (APF n. 134-17.2019.805.0076).

Recebida a denúncia em 04/04/2019 (fl. 56), os réus foram citados por videoconferência (fl. 59). O advogado constituído dos réus XXXX apresentou resposta à acusação às fls. 65-66, ao passo que o Réu XXX por seu patrono, apresentou resposta à acusação às fls. 70-75.
Em audiência (fls. 107-108), foram ouvidas as testemunhas da acusação XXX, bem como as de defesa XXX, sendo dispensada a oitiva de XXXX, bem como realizado o interrogatório dos Réus, tudo gravado em meio audiovisual (fl. 107).
Em alegações finais, o Ministério Público pugnou pela condenação, nos termos da denúncia. Já a Defesa XXX requereu a absolvição, por nulidade da ação penal por ocorrência de flagrante forjado, alternativamente a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, ou a aplicação da condenação no patamar mínimo.
A defesa de XXXX requereu a absolvição por falta de provas ou alternativamente a desclassificação para o art. 28 ou a aplicação da minorante do art. 33, § 4.º, ambos do mesmo diploma legal. Fizeram-se conclusos.

Auto de apreensão (fl. 11), auto de constatação provisória (fl. 12-13), laudo pericial da arma de fogo (fl. 77/78), laudo preliminar da droga (fl. 79/81), laudo definitivo da droga (fl. 82); Laudo de Lesões Corporais (fls. 82-86); certidões de antecedentes criminais (fls 67/69).

É o relatório. Decido.

Preliminarmente, a Defesa do primeiro acusado XX alega a nulidade processual por suposto flagrante forjado, atribuindo aos policiais o enxerto das drogas nas veste sXX, bem como das armas na residência do acusado. De modo implícito infere-se, ainda, a existência de preliminar por ausência de mandado judicial para adentrar a residência do réu.

Sobre a preliminar de nulidade por ausência de mandado manifestada, intrinsecamente, pela defesa, tal alegação não deve ser acolhida. 

Em 09 de julho de 2018, o STJ voltou a confirmar seu posicionamento ao decidir que:
“O crime de tráfico de entorpecentes na modalidade de guarda é do tipo permanente, cuja consumação se prolonga no tempo; como consequência, é permitida a realização da prisão em flagrante no interior da residência onde está o entorpecente, inclusive no período noturno, independentemente de mandado judicial”.

Sobre o tema, eis a jurisprudência atual do STF e TJBA:

STF em 03/12/18- APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - OFENSA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO - INOCORRÊNCIA - CRIME PERMANENTE - PRISÃO EM FLAGRANTE - PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL - PRELIMINAR REJEITADA - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - NÃO COMPROVAÇÃO - ATENUANTE INOMINADA - INAPLICABILIDADE - APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - RÉU MULTIRREINCIDENTE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS - ART. 15, III, DA CR/88 - POSSIBILIDADE. - O tráfico de drogas é crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, permanecendo o agente, assim, em estado de flagrância, sendo, por tal razão, prescindível mandado judicial. - Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção de sua condenação é medida que se impõe. -(...) Ao julgar o mérito do Tema 280 da Repercussão Geral, este Supremo Tribunal reafirmou jurisprudência no sentido de que “A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo”: “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia.

TJ-BA - Habeas Corpus HC 00240017820168050000 (TJ-BA)

Jurisprudência•Data de publicação: 16/02/2017 EMENTA TRÁFICO DE DROGAS É CRIME PERMANENTE, SENDO POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO SEM MANDADO JUDICIAL, CONFORME ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO ACOLHIMENTO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA PREVENTIVA. MANDAMUS NÃO INSTRUÍDO COM A CÓPIA DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 258 DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT NÃO CONHECIDO. (Classe: Habeas Corpus,Número do Processo: 0024001-78.2016.8.05.0000, Relator (a): Abelardo Paulo da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 16/02/2017 )

No concernente à entrada forçada em domicílio sem mandado judicial, no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 83.501/SP, o Ministro Relator do STJ Nefi Cordeiro, decidiu em 06 de março de 2018, que a existência de denúncias anônimas acrescida da fuga do réu, não são elementos suficientes para fundamentar a autorização da entrada forçada de policiais no domicílio do réu, sem que haja autorização judicial.

(...)
Por maioria de votos o Plenário do STF, em decisão proferida, com repercussão geral reconhecida, no Recurso Extraordinário nº 603616, pelo Ministro Gilmar Mendes, estabeleceu limites para a entrada policial sem autorização judicial. Para o Egrégio Tribunal:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados (STF, 2016, p. 3).

Nesse sentido, referida decisão precisa ser observada por todas as instâncias do Judiciário e deve ser adotada para os processos sobrestados (suspensos) que estavam aguardando essa decisão. Consoante esse entendimento por parte do STF, no rol dos crimes permanentes, para fins de aplicação dessa decisão, estão: depósito ou tráfico de drogas, cárcere privado e extorsão mediante sequestro, ações essas que requerem ação policial imediata (STF, 2015).


Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a busca e apreensão domiciliar é claramente uma medida invasiva, mas de grande valia para a repressão à prática de crimes e para investigação criminal. (...). “Com ela estar-se-á valorizando a proteção à residência, na medida em que será exigida a justa causa, controlável a posteriori para a busca. No que se refere à segurança jurídica para os agentes da Segurança Pública, ao demonstrarem a justa causa para a medida, os policiais deixam de assumir o risco de cometer o crime de invasão de domicílio, mesmo que a diligência venha a fracassar”, afirmou. O ministro explicou que, eventualmente, o juiz poderá considerar que a invasão do domicílio não foi justificada em elementos suficientes, mas isso não poderá gerar a responsabilização do policial, salvo em caso de abuso (STF, 2015, p. 1).

Não obstante referida jurisprudência, outra emitida pelo próprio STF, em decisão proferida no HC 0011692-14.2017.1.00.0000-SP, estabelece que:

[...] a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, prescindível o mandado de busca e apreensão, bem como a autorização do respectivo morador, para que policiais adentrem a residência do acusado, não havendo falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (STF, 2017)


Demais disso, a situação fática narrada pelos policiais no caso, em especial o depoimento judicial do POLICIAL MILITAR XXX, deixa claro a justa causa para a entrada da autoridade policial, eis que, conforme narra em seu depoimento de fl. 107 em mídia audiovisual, após a abordagem policial, o acusado disse aos policiais haver mais coisas na casa dele. A respeito do motivo da entrada no domicílio do réu, disse o PM XXXZ: “que XXXX informou que havia algum outro material e pediram autorização a dona da casa”.
No mesmo sentido afirmou o também POLICIAL MILITAR XXXX: “(…) conversando com XXX ele informou que tinha mais coisa na casa dele, e ele levou a gente até lá e a mãe dele acompanhou tudo (…) e as munições a gente encontrou lá.”
Acrescente-se a isso, que o acusado foi localizado na presença de outros dois conhecidos traficantes XXX, que têm condenações com trânsito em julgado em outras ações penais (Processos 0000149-20.2018.805.0076 e 0000209-90.2018.805.0076, respectivamente), que demonstram as reiterações criminosas dos réus.
Assim, como o réu estava em flagrante de crime permanente e ele mesmo informou sobre a existência de mais produtos de crime, não há como acolher a preliminar da defesa, pois em flagrante delito de crime permeante, a polícia não precisa de mandado judicial para ingressar em domicílio como bem assevera a jurisprudência acima, portanto, rejeito a preliminar da defesa.
Em relação a preliminar acerca do flagrante forjado, a mesma se confunde com o mérito da causa, motivo pela qual passo a analisá-la no exame de mérito do presente caso.
Não foram arguidas nem se verificam outras irregularidades ou nulidades evidentes.

MATERIALIDADE:

Foi apreendido com o primeiro acusado XXX a quantidade de 28 (vinte e oito) pedras de craque, e, em sua casa, 24 (vinte e quatro) cartuchos de arma de fogo do calibre .40. Já com o segundo denunciado, XXXX, foram encontrados 04 (quatro) microtubos, tipo eppendorf, da substância cocaína e, por fim, com o 3º denunciadoXXX foram encontradas 03 (três) trouxinhas da substância maconha, substâncias essas destinadas à comercialização (laudo de fls. 79/82).

Embora não tenham sido encontrados outros objetos típicos do tráfico (como balança de precisão, embalagens plásticas e dinheiro trocado), a quantidade apreendida não é pequena, estava a substância maconha prensada, acondicionada e pronta para venda, além da constatada variedade das drogas distribuídas entre os coautores do crime, coautores estes que já respondem a outras ações penais por tráfico de drogas e entorpecentes, conforme consta das certidões de antecedentes criminais de fls. 67/68, havendo, inclusive, condenações penais com trânsito em julgado contra os réus XXXXX, (circunstâncias e condutas que indicam que os entorpecentes não era apenas para uso pessoal (art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, a contrário sensu), mas sim para venda, configurando plenamente a materialidade para o delito de tráfico ilícito (art. 33 da Lei 11.343/2006).

Novatio legis in mellius modifica o presente Crime de Porte de munição de arma de uso restrito (art. 16 da Lei 10.826/02 ) para o crime de porte ilegal de munição de arma de usso permtido ( art. 12 Lei 10.826/02)
O presidente da república editou o Decreto 9.785/19 que regulamenta questões relacionadas ao porte de arma de fogo, mormente quanto àquelas de uso restrito, tratando-se de uma novatio legis in mellius.
Por sua vez, ele publicou outro Decreto de nº DECRETO Nº 9.847, DE 25 DE JUNHO DE 2019, revogando o anterior. Tanto este como aquele regulamentam a Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, para dispor sobre a aquisição, o cadastro, o registro, o porte e a comercialização de armas de fogo e de munição e sobre o Sistema Nacional de Armas e o Sistema de Gerenciamento Militar de Armas.
Neste último Decreto, no art. 2º, §2º, que “§ 2º  O Comando do Exército estabelecerá os parâmetros de aferição e a listagem dos calibres nominais que se enquadrem nos limites estabelecidos nos incisos I, II e IV do caput, no prazo de sessenta dias, contado da data de publicação deste Decreto.”

Nesse caminhar, foi publicada a Portaria n.º 1.222, de 12 de agosto de 2019 (dispõe sobre parâmetros de aferição e listagem de calibres nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e restrito e dá outras providências).

Tal atos normativos modificaram o rol de armas de uso restrito, fazendo com que vários calibres que antes eram de uso restrito das forças armadas sejam agora de uso permitido, ou seja, “várias armas de fogo que eram consideradas de uso restrito passaram a ser de uso permitido e isso traz grande consequência nas ações penais em curso e até mesmo já julgadas”, dizia o jurista Pedro Magalhães Ganem1, referindo-se quando da publicação do 1º Decreto.

Agora, após o Decreto e da Portara do Exército, que são atos que completam o conteúdo da norma penal em branco, são consideradas de uso permitido armas de até 1.620 joules, incluindo diversas armas que eram de uso restrito, como a 9mm, .40, .44 Magnum, por exemplo.

                Isso porque, para a tipificação do art. 16 OU 12 da Lei 10.826/03, é indispensável que a conduta do agente seja cometida em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Como dito, trata-se de uma “Normal penal em branco”, que  é aquela que depende de complemento normativo. É dizer: seu preceito primário (descrição da conduta proibida) não é completo, dependendo de complementação a ser dada por outra norma. Esta espécie comporta as seguintes classificações”2.
              No caso, fala-se em norma penal em branco própria (ou em sentido estrito ou heterogênea), porque seu o seu complemento normativo não emana do legislador, mas sim de fonte normativa diversa, como por exemplo, o que está buscando se averiguar neste feito, pois a Lei n° 10.826/2003 (editada pelo Poder Legislativo) disciplina os crimes relacionados ao registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, porém a aplicabilidade dos tipos penais depende de complemento encontrado em Decreto do Presidente ou Portaria n.º 1.222 do Exército (atos que são editados pelo Poder Executivo).
Já a Norma penal em branco imprópria (ou em sentido amplo ou homogênea) é aquela cujo complemento advém da mesma instância legislativa da norma penal, da mesma fonte formal.
Pois bem. Voltando ao nosso caso a ser julgado, é que se dá com os artigos 12, 14 e 16 da Lei 10.826/2003, afetados pela Portaria n.º 1.222/19 do Exército, eis que são normas penais em branco,na medida em que se deve recorrer ao regulamento da lei para que seja possível obter o conceito de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido, restrito ou proibido.
Esse exemplo abaixo, dado pelo defensor público William Akerman Gomes , encaixa-se perfeitamente ao caso concreto:

“Para que se possa compreender de forma mais clara o que se expõe, imaginemos que uma pessoa seja presa em flagrante por posse ou porte ilegal de arma de fogo, trazendo consigo uma .40. Nesse caso, a capitulação da conduta — se enquadrada nos artigos 12 ou 14, mais brandos e com pena de 1 a 3 anos de detenção ou de 2 a 4 anos de reclusão, respectivamente, ou no artigo 16 do Estatuto do Desarmamento, mais grave e com pena de 3 a 6 anos de reclusão — perpassa exatamente pela análise do que o ato infralegal — a que a lei remete tal definição — considera como de uso permitido, restrito ou proibido. Apenas após esse cotejo é que se pode concluir se se trata do crime do artigo 14 ou do artigo 16 da Lei 10.826/2003 e, portanto, obter a correta tipificação criminal do fato delituoso3.

                        Nessa linha intelectiva, conclui o referido defensor:
Assim, com a alteração, que torna de uso permitido armas que anteriormente eram consideradas de uso restrito, as condutas delitivas praticadas com as armas agora classificadas como permitidas (.40, .45 e 9mm, por exemplo) devem receber a consequente redução da pena, diante da nova tipificação (amoldando-se não mais ao artigo 16, mas aos artigos 12 ou 14 daquele diploma legal, conforme o caso), em razão da alteração da política de desarmamento e por se tratar de novatio legis in mellius, que retroage para beneficiar o agente (artigo 5º, inciso XL, da Constituição da República e artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal).4”

                   Diante de toda essa explanação, por se tratar de norma penaal mais benéfica (novatio legis mellius), aoplica-se eu quanto disposto no artigo 2º do Código Penal, que diz:
Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

                   Desta forma, no caso concreto, de XXXX, denunciado também pela prática do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, deve ser desclassificada para o crime do art. 12 da Lei 10.826/03 (posse de acessório de arma de fogo), tendo em vista a publicação posterior ao crime da portaria do Exército, de número 1.222/19, pois o Calibre .40 (para pistolas e carabinas) deixou de ser restrita a forças policiais e e passou a ser liberada ao cidadão comum, sendo que a materialidade, no caso do primeiro denunciado XXXX, encontra-se comprovada, diante da apreensão em sua posse de 24 (vinte e quatro) cartuchos de arma de fogo do calibre .40, sem autorização legal.

AUTORIA
I) CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (IMPUTADO AOS 3 REÚS)

A controvérsia estabelecida na presente ação penal diz respeito às circunstâncias em que realizada a abordagem aos réus.

É que, diferentemente do narrado pelos PMs XXXX (fls. 2/3 e 107), que afirmam, em uníssono, que os três acusados estavam juntos a traficar quando da abordagem, esta, na versão dos réus XXXX, a abordagem teria sido realizada no momento em que estavam a usar a internet Wi-Fi em seus celulares; o primeiro da casa de sua tia e o segundo de um mercadinho próximo, estando o acusado XXXX sozinho em local próximo, sendo com este último apreendidas as drogas e as munições.

Isso é o que os réus sustentaram em juízo, tese que inclusive veio a ser endossada pela Defesa Técnica do réu XXX em razões finais escritas. Já a defesa dos outros dois acusados limitou-se a tentar desabonar, genericamente, os depoimentos dos policiais.

Para que fosse acolhida, as versões defensivas deveriam contar ou com inconsistências relevantes nos depoimentos prestados pelos idealizadores da operação que resultou nas prisões em flagrante, ou com testemunhas cujos depoimentos pudessem conferir alguma credibilidade às alegações dos acusados.

Todavia, as testemunhas arroladas além dos policiais trazem depoimentos inconsistentes, uma vez que, em primeiro momento a testemunha XXX disse não ter visto a abordagem “pois estava de longe”, se limitando a prestar informações sobre a vida pregressa dos réus e já no final do depoimento entra em contradição ao afirmar que foram os acusados presos em separado. Ora, se a testemunha afirma não ter visto a abordagem como pode afirmar se os acusados estavam juntos ou não?

Já a testemunha XXX, em que pese ter afirmado estarem os acusados XXX em local distinto do XXX, quando da abordagem policial, também tem seu depoimento fragilizado, isso porque, no início de seu depoimento afirma que não viu a abordagem, pois “estava na casa da vizinha”, e, mesmo não tendo visto a abordagem, afirma que o acusado XXX não estava junto com os demais acusados. Assim, como pode a testemunha afirmar que os réus não estavam juntos quando da abordagem se a mesma não presenciou a ocorrência? Some-se a isso, que muito embora juramentada, a testemunha XX é chamada de “tia” pelos acusados, o que demonstra certo grau de amizade ntre a testemunha e os réus XXX

Aliás, importante trazer à baila, que no depoimento prestado à autoridade policial quando do flagrante, o réu XXX, disse, categoricamente, que “os policiais militares realizaram busca pessoal no interrogado e arrecadaram 28 (vinte e oito) pedras de crack, 02 (dois) pinos de cocaína, (02) trouxinha de maconha, além da quantia de R$ XXXX; que em seguida os policiais “revistou” mais dois indivíduos que estavam próximo do interrogado XXXX.

Resta, então, analisar possíveis contradições ou afirmações temerárias dos policiais responsáveis pela diligência.

Antes de mais nada, porém, oportuno assinalar que a prova do tráfico de drogas, pela natureza peculiar desse delito (praticado quase sempre às ocultas, sob o manto da clandestinidade e, não raro sob respaldo de criminosos armados e dispostos a eliminar quem se atreva a denunciar suas atividades) é limitada, quase sempre, aos depoimentos dos agentes públicos empenhados em combater tal atividade, bem como a indícios e outros elementos concludentes.

Bem por isso, há de se emprestar especial valor a esses depoimentos, principalmente se não contrariada por outros elementos. Como já se decidiu,

É irrelevante a existência de poucas provas, para que seja o réu condenado, pois, na aferição do conjunto probatório, o que prevalece é a idoneidade, segurança e harmonia para se tirar a conclusão e firmar a certeza para o desate da demanda, sendo que a prova não se mede pelo seu volume, mas pela sua qualidade, clareza e seriedade, mesmo porque todo malfeitor da sociedade sempre busca não deixar provas, ou dificultar o colhimento, especialmente nos crimes contra o patrimônio, de clandestinidade como característica (TACRIM-SP - AP - Rel. Geraldo Lucena - RJD 16/138).

Ademais, são esses agentes recrutados mediante processo seletivo e compromissados antes de oferecerem depoimento, estando sujeitos, como qualquer testemunha nessas condições, ao crime de falso testemunho. Seria contrassenso credenciar o Estado funcionários para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e, ao mesmo tempo, negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedem a relato de sua atuação de ofício.

Assim sendo, tais depoimentos têm importante valor probante e não podem ser desmerecidos simplesmente por terem sido emitidos por policiais, pois

A palavra dos policiais, que, como funcionários públicos, têm a seu favor a presunção de que agem corretamente no exercício de suas funções, deve prevalecer sobre a negativa do réu, pelo compromisso que têm de dizer a verdade, máxime quando seus depoimentos se apresentarem coerentes e harmônicos e não existir a menor razão para incriminarem o réu (TJMG ¾ Proc. 1.0024.02.878154-0/001 ¾ Relator Des. Kelsen Carneiro ¾ Julgado em 4.10.2005).

Ademais, “O depoimento de Agente Policial, ainda que participante na fase investigatória, merece normal credibilidade, que não pode ser subtraída em razão do exercício de suas funções, máxime quando suas declarações se revelam seguras e coerentes com os demais elementos probatórios constantes dos autos. A mera negativa de autoria do crime de tráfico - comportamento usual entre os infratores por tal delito -, inteiramente divorciada do contexto probatório, restando solitária no bojo dos autos, sem nem sequer indícios a embasá-la, desautoriza a prolação do decreto absolutório” (TJMG ¾ Processo nº 1.0024.02.681505-0/001 ¾ Relator Des. Edelberto Santiago ¾ Julgado em 29.11.2005).

O próprio Colendo Supremo Tribunal Federal deixou assentado que

"O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar, tal como ocorre com as demais testemunhas, que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos" (HC nº 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

Não há como acolher a versão apresentada pelos réus, adotada quase como regra por criminosos radicados na vida marginal que, generalizando isolados abusos de autoridade de alguns policiais, invocam o flagrante forjado, sem sequer apontar um motivo em concreto que autorizasse a presunção de que os responsáveis por sua prisão estivessem predispostos a tanto.

Essa opção – própria de quem nada tem a alegar para ilidir o trabalho honesto e dedicado de agentes recrutados pelo Poder Público para proteger os cidadãos de bem das ações de criminosos - não encontra respaldo na prova dos autos, conforme demonstrado.

Com a devida vênia à tese defensiva, as pessoas de vida pregressa ilibada ordinariamente falam a verdade e foi para elas que a filosofia cunhou a parêmia: “a verdade é mais frequente na boca dos homens que a mentira”.

Sendo assim, não se pode partir da presunção de que a prisão em flagrante encontra-se maculada por interesses escusos e inconfessáveis em prejuízo de direitos individuais.

Diante de tal presunção, cabe à Defesa demonstrar a parcialidade ou inidoneidade da testemunha policial.

Não há nenhuma verossimilhança na alegação de flagrante forjado, pois nada indica que os policiais estivessem dispostos a enfrentar os riscos de forjar uma prisão em flagrante contra pessoas inocentes, sem qualquer contrapartida, ainda que criminosa.

Assim, se os agentes públicos indigitam XXXX como traficantes de forma incisiva, sem qualquer hesitação, alicerçados sobre apreensão de expressiva e diversificada quantidade de substâncias tóxicas embaladas de forma apropriada para a venda, não se afigura verossímil a alegação de que tudo não passou de uma montagem cênica visando à satisfação de interesses pessoais inconfessáveis em detrimento de pessoas inocentes.

Some-se a isso, que a maior quantidade de drogas e as munições encontradas estavam com o réu XXXX, que na tentativa vã de livrar seus comparsas já condenados pela justiça em outras ações penais pelos crimes de tráfico de drogas, mudou seu depoimento na fase judicial dizendo estar só no momento da abordagem policial, versão essa que não encontra suporte diante de todo lastro probatório coletado desde a fase policial até a instrução.


Na terceira fase, examino a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também conhecida,equivocadamente, como “tráfico privilégiado”. Para sua incidência, exige-se o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

Também não são identificadas causas de aumento e de diminuição, incidentes na terceira e última fase. É que o réu já vinha se dedicando ao tráfico, como admitiu em seu interrogatório policial quando afirmou que vendia para o traficante conhecido por XXX, além do fato que responde nestes autos junto com outros dois condenados com sentença transitada em julgado. Sendo assim, inadmissível a redução da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, aplicável exclusivamente ao condenado que, além da primariedade, tenha em seu favor a ausência absoluta de comprometimento com criminosos.

O ordenamento jurídico deve ser aplicado à luz dos ditames constitucionais, com destaque para as normas programáticas que impõe ao Estado a adoção de políticas enérgicas contra a difusão ilegal de substâncias entorpecentes. O tráfico é crime equiparado a hediondo, inafiançável e insuscetível de graça e indulto por expressa disposição da Carta Magna. A aplicação indistinta da referida causa de diminuição de pena acaba por importar em violação ao princípio da isonomia, notadamente em relação aos condenados por outros crimes de gravidade equivalente, que não dispõe dessa benesse.

Ademais, não se pode olvidar que o traficante – ainda que posicionado na base da pirâmide que representa a cadeia hierárquica formada pelo conjunto de relações entre os criminosos dedicados ao comércio ilegal de drogas – encontra-se, de uma forma ou de outra, ligado, conscientemente, a um número indeterminado de infratores, a começar por quem cultiva a droga. Ou seja, via de regra estará envolvido com pessoas ligadas ao crime. Sendo assim, a aplicação do minorante reclamada pela defesa somente terá cabimento em situações excepcionais, como a do agente que realiza de forma isolada e absolutamente ocasional uma das ações previstas no artigo 33 da Lei Antidrogas, sem as características próprias de quem se encontra envolvido em atividade voltada para a subsistência própria ou para a obtenção de vantagem econômica, para si ou para terceiros.

Sobre o tema, com singular propriedade, assim expôs seu entendimento o nobre Desembargador Geraldo Wholers:

O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno. A mens legis da Lei nº 11.343/06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado artigos 33, § 4º, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente não se dedique às atividades criminosas. Sabe-se que em termos repressivos o ditame constitucional é o de desestimular com energia o comércio ilegal de drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob o mote de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com a Constituição da República. Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os condenados por outros crimes (especialmente pelos classificados como igualmente hediondos) e os condenados por tráfico de drogas, uma violação às disposições constitucionais e aos tratados internacionais que obrigam o Poder Público brasileiro à repressão efetiva do narcotráfico. A intelecção útil e legítima da norma sob análise só pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a situações excepcionais. No âmbito desta Colenda Câmara, registrou o preclaro DES. LUIZ ANTÔNIO CARDOSO por ocasião do julgamento da Apelação Criminal nº 990.09.111160-0 (Comarca de Lucélia, j. em 25 de maio de 2010), que essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder. A lei atual trouxe tratamento distinto para quem oferece droga a pessoa do seu relacionamento sem objetivo de lucro - a rigor, traficante de entorpecentes: § 3º do mesmo artigos 33. Ora, também se reserva tratamento diferenciado no § 4º, pois o redutor se dirige a quem comete uma das condutas puníveis constantes do caput ou do § 1º do artigos 33 quando o agente atua sem ter o lucro por meta, sem intuito de comércio, sem adotar a odiosa e desagregadora propagação narcótica como meio de vida. É assim que se deve considerar a exigência de não se dedicar às atividades criminosas (terceira figura dos pressupostos indispensáveis à concessão da benesse), porque quem procura obter vantagem financeira através do mercadejo de substância clandestina se propõe, claro, a exercer atividade criminosa: presta o torpe serviço para alguém, faz a deplorável intermediação para alguém, busca aumentar os recursos ilícitos de grupos ou organizações formadas à margem da lei para custear investidas delituosas n'outros setores do submundo. Convenhamos ser fenômeno de extrema raridade o traficante que age solitariamente... Se se der outra interpretação ao dispositivo em apreço, de forma a alcançar todo e qualquer agente que preencha os demais requisitos, haverá incontornável discrepância com outras normas da mesma Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, como, por exemplo, a descrição típica de seu artigo 37 (mero informante). No caso concreto, a atuação do irrogado com nítido intuito lucrativo - sobretudo diante dos veementes indícios de que exercia a traficância profissionalmente - e a elevada quantidade de narcotráfico altamente pernicioso (54 porções de cocaína, embaladas individualmente) que mantinha em seu poder e em sua residência desautorizam, sem dúvida, a causa de diminuição (TJSP - Apelação nº 0015627-03.2009.8.26.0625, Comarca de Taubaté, Relator Des. Geraldo Wholers, julgado em 18 de outubro de 2011).

Em se tratando de situação excepcional, de interesse exclusivo da defesa, a ela competirá, exclusivamente, a produção de provas que a demonstrem, o que não se verificou no caso em foco.

Diante de todo o exposto, em relação ao crime de tráfico há que se condenar os réus XXXXX.

  1. CRIME DE PORTE MUNIÇÕES DE arma de fogo IMPUTADO ao réu XXXX


O Réu XX, vale-se da mesma tese já rechaçada de flagrante forjado para negar ser possuidor das munições de arma de fogo com ele encontradas. No entanto, os depoimentos dos policiais militares são convergentes de que, na casa do acusado, à qual se dirigiram a partir das informações prestadas pelo próprio XXX e onde, com a autorização de sua mãe para a busca, foram localizados as munições .40. Tais depoimentos convergem, ainda, com o interrogatório do réu na delegacia, onde confirmou que a munição estava em sua residência. Para não pairar dúvidas, importante acrescer que era do conhecimento do réu XXX que deveria haver 35 munições em sua casa, tendo os policiais encontrado 24, não sabendo XXX responder onde se encontrava o restante das munições. O Réu não apresentou autorização legal para posse e estava em desacordo com a regulamentação. Os depoimentos das testemunhas arroladas pela Defesa não foram capazes de afastar a versão policial, nem mesmo de gerar dúvida razoável quanto aos fatos narrados na denúncia. Portanto, a tese defensiva de flagrante forjado, como já enfrentada e afastada alhures, está dissociada do restante da prova.

Os demais argumentos da Defesa são relevantes, mas não afastam o convencimento de que o Réu XXX cometeu os delitos do art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003, e que, acompanhado de XXXX, cometeram o delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

DOSIMETRIA
a) em relação ao réu XXX

Observando-se os ditames dos arts. 42 e 43 da Lei n. 11.343/2006 e os arts. 59, 60 e 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena, respeitada a individualidade (art. 5º, XLVI, da CF) e demais peculiaridades:
a) culpabilidade: o Réu agiu com reprovabilidade e dolo intensos, tanto no crime de tráfico de drogas (eis que detinha grande quantidades e diversidades das drogas) quanto na posse de munição sem autorização legal, eis que conhecedor do caráter ilícito de suas condutas e poderia ter agido de forma diferente;
b) antecedentes: Trata-se de réu primário.
c) conduta social: sem informação desfavorável;
d) personalidade do agente: nada relevante para a dosimetria;
e) motivo do crime: não esclarecido;
f) circunstâncias do crime: nada relevante;
g) consequências do crime: nada além dos tipos penais;
h) comportamento da vítima: não há.

A partir dessa análise e dentro dos limites dos tipos penais, entendo necessária e suficiente para reprovação e prevenção ao crime a fixação das penas-base um pouco acima do mínimo legal, sendo 6 anos e três meses de reclusão para o tráfico de drogas, e 550 dias-multa; e, 1 ano de reclusão para a posse de arma (munição) de fogo e 12 dias multa.

Na segunda fase do art. 68 do CP, não há circunstâncias agravantes a serem consideradas na segunda etapa do processo de individualização da pena, mantendo-se as penas de 6 anos e três meses de reclusão para o tráfico de drogas, e 550 dias-multa; e, 1 ano de reclusão para a posse de arma (munição) de fogo e 12 dias multa.

Sendo aplicável ao caso a regra prevista nos artigos 69 e 72, ambos do Código Penal, conforme restou devidamente motivado nesta decisão, fica o sentenciado XXX condenado definitivamente à pena de 7 (sete) anos, de reclusão e ao pagamento de 562 dias multa.
Atento à situação econômica do Réu (art. 60 do CP e art. 43 da Lei 11.343/2006) e condições dos artigos 49, 60 e 72 do Código Penal, estabeleço o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente no dia do fato (dia-multa = R$ 33,27). Não paga espontaneamente, a multa é convertida em dívida de valor (art. 51 do CP) e deverá ser recolhida ao Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), na forma e no prazo estabelecidos nos arts. 49 e 50, ambos do Código Penal, mediante GRU.

Posto isso, consoante arts. 381 e 387 do Código de Processo Penal, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado, descrita na denúncia, a fim de CONDENAR o Réu XXXXX às penas de 7 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 562 dias-multa, pela prática dos crimes do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e do art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003. O crime de tráfico ilícito de entorpecente é equiparado a hediondo (art. Lei . 8.072/90).

Em observância aos HC´s 82.959 e 111.840, ambos oriundos do Supremo Tribunal Federal, verificado que o tempo de prisão provisória (1 ano e 10 dias) em nada alterará o regime prisional a ser fixado, com fundamento no art. 33, § 2.º, alínea “a”, do Código Penal, o sentenciado XXXXX deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade dosada em REGIME SEMIABERTO.

Pela detração (art. 42 do CP), devem ser descontados da pena o tempo de prisão provisória: 1 ano, 1 mês e 15 dias (até a data desta sentença). Tempo restante a cumprir: 5 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão.

Considerando que o quantum somado das penas, não cabe a substituição por penas restritivas de direito (art. 44 do CP), nem a suspensão da pena (art. 77, CP).

Não há dano material a ser indenizado (art. 91, I, do CP), pois não há vítima direta, dispensando a fixação de valor mínimo (art. 387, IV, CPP).

Considerando a confirmação dos fatos no mérito, o regime semiaberto pela insuficiência de medidas cautelares, MANTENHO A PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU XXXX, nos termos dos arts. 312 e 387, § 1º, do CPP, e art. 59 da Lei n. 11.343/2006.

b) em relação aos réus XXXXX

Observando-se os ditames dos arts. 42 e 43 da Lei n. 11.343/2006 e os arts. 59, 60 e 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena, respeitada a individualidade (art. 5º, XLVI, da CF) e demais peculiaridades:

a) culpabilidade: o Réu agiu com reprovabilidade e dolo normais à espécie, embora conhecedores do caráter ilícito de suas condutas e que poderiam ter agido de forma diferente;
b) antecedentes: ambos tem sentenças condenatórias transitadas em julgado.
c) conduta social: sem informação desfavorável;
d) personalidade do agente: nada relevante para a dosimetria;
e) motivo do crime: não esclarecido;
f) circunstâncias do crime: nada relevante;
g) consequências do crime: nada além dos tipos penais;
h) comportamento da vítima: não há.

A partir dessa análise e dentro dos limites dos tipos penais, entendo necessária e suficiente para reprovação e prevenção ao crime a fixação das penas-base para cada um dos réus XXXX um pouco acima do mínimo legal, sendo 6 anos de reclusão para o tráfico de drogas, e 550 dias-multa.

Na segunda fase do art. 68 do CP, não há circunstâncias agravantes a serem consideradas na segunda etapa do processo de individualização da pena, mantendo-se as penas de 6 anos de reclusão para o tráfico de drogas, e 550 dias-multa.

Na terceira fase, examino a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também conhecida doutrinária e, equivocadamente, tráfico “privilegiado”. Para sua incidência, exige-se o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

Dessa forma, a simples confirmação de sentenças transitadas em julgado que recaem sobre os réus, afasta a possibilidade de aplicação da referida minorante.

Atento à situação econômica do Réu (art. 60 do CP e art. 43 da Lei 11.343/2006) e condições dos artigos 49, 60 e 72 do Código Penal, estabeleço o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente no dia do fato (dia-multa = R$ 33,27). Não paga espontaneamente, a multa é convertida em dívida de valor (art. 51 do CP) e deverá ser recolhida ao Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), na forma e no prazo estabelecidos nos arts. 49 e 50, ambos do Código Penal, mediante GRU.

Posto isso, consoante arts. 381 e 387 do Código de Processo Penal, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado, descrita na denúncia, a fim de CONDENAR os Réus XXXXàs penas de 6 anos de reclusão para o tráfico de drogas, e 550 dias-multa., cada um, pela prática dos crimes do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O crime de tráfico ilícito de entorpecente é equiparado a hediondo (art. Lei . 8.072/90).

Em observância aos HC´s 82.959 e 111.840, ambos oriundos do Supremo Tribunal Federal, verificado que o tempo de prisão provisória (1 ano e 10 dias) em nada irá alterar o regime prisional a ser fixado, com fundamento no art. 33, § 2.º, alínea “b”, do Código Penal, os sentenciados XXXXX deverão iniciar o cumprimento das suas respectivas penas privativas de liberdade dosadas em REGIME SEMIABERTO.

Pela detração (art. 42 do CP), devem ser descontados das penas de cada um o tempo de prisão provisória: 1 ano, 1 mês e 15 dias (até a data desta sentença). Tempo restante de pena a cumprir: 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão.
Considerando que o quantum somado das penas, não cabe a substituição por penas restritivas de direito (art. 44 do CP), nem a suspensão da pena (art. 77, CP).
Não há dano material a ser indenizado (art. 91, I, do CP), pois não há vítima direta, dispensando a fixação de valor mínimo (art. 387, IV, CPP).
Considerando a confirmação dos fatos no mérito, a existência de outras condenações, a insuficiência de medidas cautelares e em vista da severidade das penas impostas, não é razoável presumir que, soltos, os réus aguardem serenamente o julgamento de eventual apelação e que, transitada em julgado a condenação, venham a se entregar voluntariamente à execução da privativa de liberdade. Pelo contrário, é lícito acreditar que, tal como a maioria dos condenados que sofrem penas aflitivas nessas circunstâncias, venham a se evadir do distrito da culpa, engrossando ainda mais o exército de criminosos que somente estão soltos devido aos expedientes que adotam para escapar dos milhares de mandados de prisão pendentes de cumprimento. Para assegurar a execução da pena em caso de confirmação da sentença condenatória, e em vista dos elementos probatórios que vão ao encontro da pretensão punitiva estatal, nego-lhes o direito de recorrer em liberdade, pelo que MANTENHO A PRISÃO PREVENTIVA DOS RÉUS XXXX, nos termos dos arts. 312 e 387, § 1º, do CPP, e art. 59 da Lei n. 11.343/2006.
Recomendem-se os acusados nas prisões em que se encontram, mas devem,ser encaminhados para o regime semiaberto.
Condeno os Réus, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais (art. 804 do CPP), observando-se a tabela do Poder Judiciário (ação penal pública). Eventual dispensa será examinada pelo Juízo da Execução.
Independentemente do trânsito em julgado, considerando que não houve impugnação dos laudos periciais nem reivindicação dos bens, encaminhe-se a droga apreendida à Autoridade Policial, mediante ofício e recibo, solicitando que providencie sua incineração, nos termos do art. 72 da Lei 11.343/2006 (com redação dada pela Lei n. 12.961, de 4 abril de 2014), com presença do Ministério Público e da autoridade sanitária (art. 50, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com redação dada pela Lei n. 12.961, de 4 abril de 2014), devendo lavrar termo do ato, que será remetido a este Juízo; ou requisite-se à autoridade que detém a droga, que proceda à incineração, observando-se os procedimentos acima. Dispensável a preservação de amostra, pois os laudos não foram impugnados e se trata de incineração definitiva.
Independentemente do trânsito em julgado, encaminhe-se as munições apreendidas ao Comando do Exército, para doação ou destruição (art. 25 da Lei 10.826/03 c/c art. 45 do Decreto , observada a programação do Tribunal de Justiça.

Após o trânsito em julgado, determino o seguinte:

a) encaminhe-se o boletim individual ao Instituto de Identificação (art. 809 do CPP);
b) inscreva-se o nome do sentenciado no rol dos culpados;
c) expeça-se guia de execução penal (arts. Art105 da LEP), observando-se o Provimento CGJ n. 4/2017 (DJE 28/06/2017), encaminhando-se o sentenciado ao Juízo de Execução Penal, de acordo com o regime a ser cumprido, quando será observada a outra condenação na Ação Penal n. 4-95.2017.805.0076.
d) encaminhe-se comunicação à Justiça Eleitoral, mediante sistema INFODIP (TRE/BA), para que proceda à anotação da suspensão dos direitos políticos enquanto durarem os efeitos da sentença (artigo 15, inciso III da Constituição Federal, e artigo 71, inciso II do Código Eleitoral), bem como a inelegibilidade prevista no art. 1º da LC n. 64/90, se for o caso.
Não havendo recursos ou depois de julgados, arquivem-se, com as devidas baixas, inclusive nos incidentes já resolvidos, se não for o caso de execução dos próprios autos.
Publique-se. Registre-se (art. 389, CPP). Intimem-se: o réu pessoalmente e o Advogado pelo diário (art. 392 do CPP). Publique-se resumidamente no DJE (art. 387, VI, CPP). Não há vítima a ser intimada.
Ciência ao Ministério Público.

XXX , 01 de maio de 2020.


Juiz de Direito 


2CUNHA, Rogéiro Sanches Cunha. Manual de Direi Penal. Editora Jus Podium Vol.1.

0 Comentários