Prisão em flagrante convertida em preventiva no CPP e na Lei Maria da Penha - o que pensa "Dona Maria da padaria"
Por José Brandão Netto*
José Brandão em audiência virtual |
Antes de adentrar no mérito propriamente dito desse pequeno artigo, a primeira questão a saber, é qual o sistema que Brasil adota: acusatório, inquisitivo ou misto??
A doutrina afirma que não há sistemas processuais puros, "pois há a adoção de características acusatórias e inquisitórias nos vários modelos processuais", diz Ana Flavia Messa.
Como dito, há 03
espécies de sistema do processo penal:
acusatório, inquisitivo ou misto.
O
sistema acusatório está diretamente ligado a um sistema
constitucional democrático onde existe uma clara distinção entre
cada parte que compõe o processo penal o acusador, acusado e
julgador. O sistema acusatório tem como característica ter a
distinção de quem acusar e quem julga e se caracteriza
pela divisão das funções acusatória, de defesa e julgadora em
diferentes personagens, sendo o Juiz imparcial,
o processo é público e tem direito ao contraditório.
As
desvantagens de sistema acusatório puro são: impunidade de
criminosos, facilidade de acusação falsa, desproteção dos fracos,
deturpação dos fracos, deturpação da verdade aponta Ana Flavia
Messa , citando Hélio Tornaghi.
No
sistema inquisitivo, o réu é tratado como objeto do processo
e não como sujeito, e as funções de acusar defender e julgar estão
confiadas ao mesmo órgão. A concentração de poder dá-se nas mãos
do inquisidor, com processo sigiloso e prisão cautelar como regra,
age com supremacia na produção da prova.
"O sistema inquisitório, que teve seu ápice na Idade Média, nos tribunais de inquisição, caracteriza-se pela aglutinação das funções de acusar e julgar em uma mesma pessoa: o juiz. Era o mesmo juiz que colhia a prova e formulava a acusação. Não havia, portanto, separação de funções, o que comprometia, indubitavelmente, a questão da imparcialidade", afirma o advogado Daniel Lima (https://canalcienciascriminais.com.br/sistema-processual-brasileiro-misto/).
Divide-se
o processo em duas fases: a fase inicial inquisitorial (investigação
preliminar) e o julgamento com asa garantias do sistema acusatório.
Aqui, "há combinação entre punição de criminosos e promoção
das garantais processuais do acusado, evitando-se perseguições
e condenação de inocentes"
No Brasil, não há uniformidade doutrinária sobre ter o nosso CPP ter adotado o sistema misto ou sistema acusatório, prevalecendo, ligeiramente, este último, no entanto com algumas regras legais dando poderes de iniciativa instrutória ao juiz, bem como autorizando a este ter tomar algumas medidas ex offcio.
"O sistema inquisitório, que teve seu ápice na Idade Média, nos tribunais de inquisição, caracteriza-se pela aglutinação das funções de acusar e julgar em uma mesma pessoa: o juiz. Era o mesmo juiz que colhia a prova e formulava a acusação. Não havia, portanto, separação de funções, o que comprometia, indubitavelmente, a questão da imparcialidade", afirma o advogado Daniel Lima (https://canalcienciascriminais.com.br/sistema-processual-brasileiro-misto/).
Sistema
misto ( inquisitivo garantista): Para
muitos doutrinadores o sistema penal adotado no Brasil é misto, pois
uma parte do código o sistema é inquisitório, mas quando se inicia
a ação penal, prevalece o sistema acusatório.
No Brasil, não há uniformidade doutrinária sobre ter o nosso CPP ter adotado o sistema misto ou sistema acusatório, prevalecendo, ligeiramente, este último, no entanto com algumas regras legais dando poderes de iniciativa instrutória ao juiz, bem como autorizando a este ter tomar algumas medidas ex offcio.
Após a alteração legislativa, em 2011, no CPP, criando-se exigência de “comunicação” da prisão em flagrante ao órgão do Ministério Público- eu disse comunicação do flagrante e não oitiva prévia do
MP1-,
alguns setores da doutrina passaram a entender que o Juiz não
poderia mais converter a prisão preventiva sem provocação de
alguma das partes, só podendo fazê-lo caso houvesse representação
da Autoridade Policial ou, algum pedido do MP, sob pena de violação,
em tese, ao sistema acusatório.
Neste sentido, é o entendimento de
Francisco Dirceu Barros, que dizia antes do pacote Anticrime:
O processo penal terá
estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a
iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da
atuação probatória do órgão de acusação.
Fica claro que a prisão
decretada ex officio afronta o princípio acusatório, mas,
infelizmente, com a leitura da nova redação do art. 311 do Código
de Processo Penal, concluímos que o juiz pode decretar a prisão
preventiva ex officio
no curso da ação penal.
Para o referido autor, a conversão
da prisão em flagrante, de ofício, em prisão preventiva pelo
magistrado violaria o sistema acusatório.
No entanto, o Brasil não
adota um sistema acusatório puro, pois se admite não
só iniciativas probatórias do juiz, como também o juiz pode emitir decisões, ainda que não haja o pedido das partes. Isso, não necessariamente, retira a imparcialidade do
juiz.
Por que, então, o juiz perderia
a imparcialidade se ordenar o cárcere e não perde quando ordena a
soltura de ofício?
Data máxima vênia, discordamos da
opinião do referido doutrinador.
Apesar de parte da doutrina brasileira dizer que o nosso ordenamento jurídico adota o sistema acusatório, outros também asseveram que nosso ordenamento adotou os sistema misto.
Apesar de parte da doutrina brasileira dizer que o nosso ordenamento jurídico adota o sistema acusatório, outros também asseveram que nosso ordenamento adotou os sistema misto.
Por todos, afirma NUCCI
(2012,p.126):
O sistema adotado no
Brasil é o misto, embora não oficialmente. Registre-se desde logo
que há dois enfoques: o constitucional e o processual .
É certo que que
muitos processualistas sustentam que o nosso sistema é o acusatório.
Contudo, baseiam-se exclusivamente, nos princípios constitucionais
vigentes (contraditório, separação entre a acusação e o órgão
julgador, publicidade, ampla defesa, etc). Entretanto, olvida-se,
nesta análise, o diposto no CPP, que prevê colheita inicial da
prova através do inquérito policial, presidido por um bacharel em
Direito, concursado, que é o delegado, com todos requisitos do
sistema inquisitivo (sigilo, ausência de contraditório e de ampla
defesa, procedimento eminentemente escrito, impossibilidade de recusa
do condutor da investigação etc). Somente após, ingressa-se com a
ação penal e, em juízo, passam a vigorar as garantias
constitucionais mencionadas, aproximando-se do sistema acusatório.
Ora, fosse verdadeiro e
genuinamente acusatório e não se levariam em conta, para qualquer
efeito, as provas colhidas na fase inquisitiva, o que não ocorre em
nossos processos na esfera criminal.
CONVERSÃO
DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA e outras medidas
importantes precisam, sempre, ser solicitadas ao juiz?
Inicialmente,
alertamos que não vamos aprofundar sobre questão de relaxamento de prisão ilegal ou concessão der liberdade provisória, com ou sem
fiança, neste artigo, pois, nessa hipótese, não há grades controvérsias doutrinárias sobre o juiz decidi-las, sem provocação, vez que a liberdade é direito indisponível, podendo o juiz, "de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou
substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista", diz o art. 282,§5º, do CPP .
Passemos,
doravante, à análise da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva sem
provocação das ´partes.
Acerca
desse tema, o pacote anticrime – Lei 13964/19, modificou o art. 310
do CPP- Cód de Processo Penal, trazendo a seguinte redação:
Art.
310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no
prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização
da prisão,
o
juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do
acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e
o membro do Ministério Público,
e, nessa audiência, o juiz deverá,
fundamentadamente: (Redação
dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
II
- converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art.
312 deste Código,
e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da prisão; ou
A
novidade acima, na cor amarela, instituiu, por meio de lei, a
audiência de custódia, que, até então, no plano federal, só era
prevista na Resolução 213 do CNJ, bem como na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).
O
§3º do referido artigo diz que “a
autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização
da audiência de custódia-AC, no
prazo estabelecido no caput deste
artigo
responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão”.
Isso
significa que, casos como plantões de judiciários, em
fins de semana, onde não seja criada a estrutura para as ACs ou, na Comarca ou
Subseção Judiciária do interior, em que não tenha juiz, promotor ou
defensor público titulares, há justa caus para não realização
das audiência de custódia.
Além disso, o CNJ
baixou Recomendação nº 62/20 em que estão suspensas as audiências
de custódia por conta da pandemia (COVID 19), que acometeu
o país em 2020.
Não havendo as
audiências de custódia, nos hipóteses ditas acima, quando alguém é
preso em flagrante, a autoridade policial
comunica, por meio do auto de prisão em flagrante, a prisão em
flagrante para o juiz.
Esta comunicação já pode ser recebida como uma representação para tomada de providências pelo Juiz, tanto que o Superior Tribunal de Justiça admitia, antes do pacote anticrime a conversão da prisão em flagrante, em prisão preventiva, sem haver pedido expresso de delegado ou do Ministério Público, fixando a seguinte tese, verbis:
"10- Não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP.
Esta comunicação já pode ser recebida como uma representação para tomada de providências pelo Juiz, tanto que o Superior Tribunal de Justiça admitia, antes do pacote anticrime a conversão da prisão em flagrante, em prisão preventiva, sem haver pedido expresso de delegado ou do Ministério Público, fixando a seguinte tese, verbis:
"10- Não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP.
Por
ocasião da audiência de custódia, se o Parquet,
ao se manifestar, pugnar pela liberdade provisória do preso ou se
omita, pode o juiz não acolher o parecer e converter a prisão em
flagrante em prisão preventiva?
Sim, pois o legislador fala que o juiz “deverá” converter a prisão em flagrante em prisão preventiva sem condicionar a manifestação ministerial nesse sentido.
Sim, pois o legislador fala que o juiz “deverá” converter a prisão em flagrante em prisão preventiva sem condicionar a manifestação ministerial nesse sentido.
Outro
argumento a sustentar esse posicionamento está no § 2º do
artigo 310 que giza que o juiz deverá denegar a liberdade
provisória se verificar que o agente é reincidente ou que integra
organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo
de uso restrito
Sobre
a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, sem
pedido das partes, os Tribunais já vêm adotando o posicionamento aqui
defendido:
STJ: MAIO/2020.ESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADEDE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO.1. O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade. 2. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.(...) . Recurso não provido
TJ-MG
- Jurisprudência•Data de publicação: 14/05/2020 EMENTA EMENTA:
HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - DECRETAÇÃO DA PRISÃO
PREVENTIVA, DE OFÍCIO, NO INQUÉRITO POLICIAL - INOCORRÊNCIA -
REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - POSSIBILIDADE - MEDIDAS
CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO - SUFICIÊNCIA E ADEQUAÇÃO. 1. A
decretação da Prisão Preventiva, de ofício, pelo Magistrado, no
curso do Inquérito Policial, não se confunde com a conversão da
Prisão em Flagrante em Preventiva, autorizada pelo art. 310, II, do
Código de Processo Penal. 2. As medidas cautelares diversas da
prisão (art. 319 do CPP) se mostram suficientes para a garantia da
ordem pública, considerando-se a Primariedade e que a
reprovabilidade da conduta não ultrapassa a ínsita ao Tipo Penal,
em observância à excepcionalidade da Segregação Cautelar.
2078184-38.2020.8.26.0000 | |
Classe/Assunto: Habeas Corpus Criminal / Ameaça | |
Relator(a): Sérgio Coelho | |
Comarca: Serra Negra | |
Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Criminal | |
Data do julgamento: 17/06/2020 | |
Data de publicação: 18/06/2020 | |
Ementa: Habeas Corpus. Dano, em situação de violência doméstica. Prisão em flagrante convertida em preventiva de ofício (art. 310, II, CPP). Possibilidade. Precedentes. Pretensão de concessão da liberdade provisória. Inadmissibilidade. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. Paciente que ostenta condenações definitivas anteriores. Desajuste na vida em liberdade e grau de periculosidade que evidenciam que o encarceramento do paciente é absolutamente necessário para resguardar a ordem pública, acautelar o meio social e prevenir a reprodução de fatos criminosos, encontrando-se presente o 'periculum libertatis'. Insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão. Ausência de demonstração de efetivo risco à saúde do paciente ante a superveniência da pandemia da Covid-19. Impossibilidade, ademais, de adoção da Recomendação nº 62/2020 do CNJ. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada.
|
Outras
disposições legislativas preveem iniciativas do juiz, mesmos sem provocação. Ei-las:
Art.
196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de
ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.
(…)
Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. § 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.
(…)
Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.
art. 282 (...)
§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
(…)
Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. § 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.
(…)
Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.
art. 282 (...)
§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Art. 242. A
busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de
qualquer das partes.
Lei
9.296/96- Lei da interceptação das comunicações telefônicas
(…)
Art.
3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser
determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I
- da autoridade policial, na investigação criminal; II - do
representante do Ministério Público, na investigação criminal e
na instrução processual penal.
À
raiz do modelo que confia ao juiz uma postura mais ativa está uma
escolha política referente à concepção publicista do processo e à
percepção de sua função social.
Sobre
esse tema Ada Pellegrini Grinover dizia:
“Chama-se
poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não
seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado pela
possibilidade de apresentar ou não sua pretensão em juízo, bem
como de apresentá-la da maneira que melhor lhes aprouver e
renunciar a ela (desistir da ação) ou a certas situações processuais.
Trata-se do princípio da disponibilidade processual. Esse poder dispositivo é quase absoluto no processo civil, mercê da natureza do direito material que se visa a atuar. Sofre limitações
quando o próprio direito material é de natureza indisponível,por prevalecer o interesse público sobre o privado.
Pela razão inversa, prevalece no processo criminal o principio da indisponibilidade (ou da obrigatoriedade). O cri me é uma lesão irreparável ao interesse coletivo e a pena é realmente reclamada,para a restauração da ordem jurídica violada.; nec delicta maneant impunita. O Estado não tem apenas o direito, mas sobretudo o dever de punir. Dai a regra de que os órgãos incumbidos da persecução penal oficial não são dotados de poderes discricionários para apreciarem a oportunidade ou conveniência da instauração, quer do processo penal, quer do inquérito policial. O principio da indisponibilidade está, assim, à base do processo penal, em muitos sistemas jurídicos2.
renunciar a ela (desistir da ação) ou a certas situações processuais.
Trata-se do princípio da disponibilidade processual. Esse poder dispositivo é quase absoluto no processo civil, mercê da natureza do direito material que se visa a atuar. Sofre limitações
quando o próprio direito material é de natureza indisponível,por prevalecer o interesse público sobre o privado.
Pela razão inversa, prevalece no processo criminal o principio da indisponibilidade (ou da obrigatoriedade). O cri me é uma lesão irreparável ao interesse coletivo e a pena é realmente reclamada,para a restauração da ordem jurídica violada.; nec delicta maneant impunita. O Estado não tem apenas o direito, mas sobretudo o dever de punir. Dai a regra de que os órgãos incumbidos da persecução penal oficial não são dotados de poderes discricionários para apreciarem a oportunidade ou conveniência da instauração, quer do processo penal, quer do inquérito policial. O principio da indisponibilidade está, assim, à base do processo penal, em muitos sistemas jurídicos2.
.
O
que sempre se alega contra uma postura mais ativa do Juiz? Em tese,
poder-se-ia pensar em perda de imparcialidade do julgador. Só em tese mesmo, no entanto, não
vemos assim pela própria experiência que temos na função.
Juízes
são aprovados em concurso para cumprir um mister constitucional. Por
que, então, o juiz não perderia a imparcialidade quando decide, ex officio, pela
liberdade de alguém?
O
que está em jogo são interesses de algumas classes em ter, no
sistema, um juiz Pilatos, nomenclatura esta
criticada por Cândido Rangel Dinamarco3
no âmbito do processo civil. Imagine-se quão inútil para sociedade
um juiz inerte, de mãos atadas, no processo penal?
Em
2011, logo após entrar em vigor a Lei 12.403, que alterou a parte
da prisão em flagrante, no âmbito do CPP, um homem foi preso em
flagrante na posse de 2.400 pedras de crack, droga ilícita e
consta que tinha vários processos na justiça, inclusive homicídio.
O Delegado lavrou o auto de prisão em flagrante contra o suspeito,
enquadrando o caso em tráfico de drogas- art 33 da lei 11.343/06. Em
seguida, comunicou o fato ao juiz. Ato contínuo, considerando que
nem o delegado nem o Promotor de Plantão pediram a prisão do
flagranteado, o magistrado relaxou a prisão ao argumento de que tais
autoridades não solicitaram a prisão preventiva do suspeito e ele
não poderia convertê-lo sem solicitação das partes.
Se
a gente perguntar isso a qualquer cidadão, por hipótese, acerca da
postura do juiz nesse caso, qual seria a reposta? Vamos perguntar a
uma dona Maria da padaria ( personagem hipotética):
“Dona
Maria** da padaria, o que você acha disso?
RESPOSTA= Um absurdo soltar um cara desse
RESPOSTA= Um absurdo soltar um cara desse
A
interpretação pelo juiz, na forma como o fez, implica na mais
absurda das interpretações possíveis e o Direito, como princípio
geral de hermenêutica, não permite interpretações absurdas.
Observações finais e CONVERSÃO DO Flagrante NA LEI MARIA DA PENHA
Como
visto acima, mesmo após o advento da Lei 13.964/19, Tribunais,
inclusive o STJ,
continuam decidindo que o juiz pode tomar as providências do art.
310 do CPP, que dizem respeito ao auto de prisão em fragrante, mesmo
sem ser provocado. Não há, no artigo, ordem para o juiz decidir
conforme partes requereram.
Não
estamos no campo do processo civil. No processo penal, vigora o
princípio da indisponibilidade. "Esse poder dispositivo é
quase absoluto no processo civil, mercê da natureza do direito
material que se visa a atuar. Sofre limitações quando o próprio
direito material é de natureza indisponível, por prevalecer o
interesse público sobre o privado.
Pela
razão inversa, prevalece no processo criminal o principio da
indisponibilidade (ou da obrigatoriedade)", diz Ada Ginover.
Então, no caso de audiência de custódia, o juiz ouve as partes e
decide de acordo com sua consciência, fundamentada na lei e na CF.
Não está vinculado ao pedido. E se não houver audiência de
custódia, como agora na pandemia do COVID-19, não há porque
esperar manifestação das partes, pois determinar prisão, ou mandar
soltar, é inerente à função de juiz, com ou sem
pedido de alguém, tanto que a CF, no caso de prisão em flagrante de
alguém, diz que comunica-se somente ao juiz do caso e à
família do preso.
Prender
alguém, de ofício, é sair mandando prender, na rua, junto com a
polícia,sem processo, e não quando um delegado dá ciência da
prisão e o juiz ,por isso, recebe o comunicado para
providências. Assim,“entendemos
que nessa hipótese o juiz não estaria agindo de ofício, mas
provocado pela própria prisão em flagrante. Isto, pois, nessa
modalidade de prisão preventiva, o auto de prisão em flagrante
funciona como uma espécie de representação tácita ou implícita
da autoridade policial, diz
Francisco
Sannini Neto 4:
Nesse
contexto, pode-se afirmar que o auto de prisão em flagrante possui a
mesma função, servindo para dar ciência ao magistrado sobre a
prisão de alguém, as circunstâncias dessa prisão (artigo302,
CPP), as condições pessoais do preso (histórico de vida pregressa)
e os fundamentos jurídicos que dão subsídio à segregação
provisória da liberdade (artigo304, §1º, CPP), norteando,
consequentemente, o provimento jurisdicional no que se refere à
decretação da prisão preventiva ou de outra medida cautelar.
Em
outras palavras, parece-nos que ao converter o flagrante em prisão
preventiva, o juiz não age de ofício, uma vez que está
sendo provocado a
se manifestar por meio do auto de prisão em flagrante, que como uma
medida pré-cautelar, expõe o preso e as circunstâncias de sua
prisão à análise do Poder Judiciário, para que este órgão
decida sobre a necessidade e adequação da medida a ser adotada. A
situação nesse caso é completamente distinta de uma prisão
preventiva autônoma, pois já há uma restrição provisória da
liberdade com o decreto prisional exarado pelo delegado de polícia
(artigos 302 e 304, §1º, CPP), cabendo ao juiz verificar a
legalidade da prisão e a imprescindibilidade da sua manutenção à
luz do artigo 312, do CPP.
Adotando
entendimento semelhante, são incisivas as palavras de Andrey Borges
de Mendonça:
Nem se alegue que a possibilidade de o juiz converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, prevista no artigo 310, inc. II, durante o inquérito, seja um permissivo para a atuação de ofício do magistrado. Em verdade, na hipótese do artigo 310, já houve uma prisão anterior em flagrante, de sorte que o magistrado não está tomando qualquer iniciativa. A prisão em flagrante já foi realizada por qualquer do povo ou pela autoridade policial e o magistrado, em verdade, apenas verifica se há a necessidade da sua manutenção. O que o legislador chama de “converter” deve ser compreendido no sentido de verificar os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva. Ou seja, essa conversão é “jurídica”, no sentido de verificar os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva. Na prática, a prisão já ocorreu e o juiz não a decreta, mas apenas verifica se é o caso de manter a prisão ou conceder liberdade. Atua dentro de sua função de garantidor do inquérito policial, zelando para que a prisão somente seja mantida se realmente houver necessidade. Portanto, veja que, nesta hipótese, não se trata de atuação de ofício do magistrado durante o inquérito.[5]
(….)
Frente
ao exposto, concluímos que a conversão da prisão em flagrante em
prisão preventiva sem a manifestação expressa do delegado de
polícia ou requerimento do Ministério Público não ofende o
princípio da imparcialidade do juiz e nem o sistema acusatório,
pois, conforme demonstrado, nessa hipótese o magistrado não estaria
agindo de ofício, mas provocado pelo próprio auto de prisão em
flagrante, que tem função de expor a prisão de uma pessoa e as
suas circunstâncias ao Poder Judiciário, viabilizando, assim, a
adoção de uma verdadeira medida cautelar. Com efeito, em tais
situações não há que se falar em violação ao artigo 282, §2º,
do CPP e nem na sua incompatibilidade com o artigo 310, inciso II, do
mesmo codex.
Finalizando
este simplório artigo, não podemos deixar de lembrar que, nos
casos de crimes relacionados à violência doméstica, o
artigo 20 da Lei Maria da Penha- Lei 11.340/06 prevê,
expressamente,
que o juiz pode decretar a prisão mesmo sem ser provocado.
Diz
a Lei: “Art.
20. Em qualquer fase do inquérito
policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva
do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do
Ministério Público ou mediante representação da autoridade
policial.”
Assim,
ao que tudo indica ,a
Lei
11.340/06 continua sendo uma exceção às claras tentativas de
redução de atuação, ex
offcio,
no campo processual penal, eis que, nesse casos, a proteção da
vítima vulnerável prevalece sobre eventual violação do sistema
acusatório, que, como visto, é adotado no Brasil, mas admite
iniciativas do magistrado sem violar o referido sistema, no entanto,
isso não é unânime, pois parte da doutrina entende que o nosso
sistema é o misto e não “acusatório puro” .
José
Brandão Netto*.
Juiz
de Direito na Bahia
Professor
de Teoria Geral do Processo e Direito Penal
Cursando
Mestrado Profissional
em Segurança Pública, Justiça e Cidadania da UFBA em convênio com
o TJBA.
Pós-graduado
pela Escola baiana de Magistrados -EMAB
Pós-graduado
em Direito Eleitoral pela Faculdade Baiana de Direito
Pós-graduado
em Direito Penal e Processo Penal pelo Universidade Damásio de Jesus
Ex-Advogado
da União- AGU
Ex-delegado
de Polícia/BA
Ex-acadêmico
da ANP após aprovação em concurso para o cargo de Delegado da PF
Aprovado
em concurso de analista do MPU
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GOMES, Luiz Flávio (coord.) e et
al. Prisão e Medidas Cautelares. Comentários à Lei
12403/11. São Paulo: RT, 06/2011, p.132
CAPEZ, Fernando. Curso de processo
penal. 16ª Edição. São Paulo:Saraiva.
NUCCI, GUILHERME DE SOUZA. “Manual
de Processo Penal e Execução Penal ”, 9ª Edição. São Paulo:
RT, 2012,p. 575.
BARROS, Francisco Dirceu. Conversão
do flagrante ex officio em preventiva e violação ao princípio
acusatório. Disponível em
<http://www.euvoupassar.com.br/go=artigos&a=lf3icIwXfkQLWF2PmaXmQl2JEu7QnTqa2wfjo4Hq4qY>.Acesso
em:27 jul.2013
Messa,
Ana Flávia. CURSO
DE DIREITO PROCESSUAL PENAL, Saraiva, 2017.
CINTRA,
Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido R. 12º edição, Malheiros Editores, São Paulo, 1996.
1CPP:
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se
encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao
Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele
indicada. (Redação
dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§
1o
Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão,
será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante
e, caso o autuado não
informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública.
2CINTRA,
Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido R. 12º edição, Malheiros Editores, São Paulo, 1996.
3DINAMARCO.
Cãndido Rangel Dinarnarco. Instituições de Direito Processual
Civil, Vol. 1. Malheiros. 2017.
4https://www.conjur.com.br/2017-jul-21/sannini-neto-juiz-nao-age-oficio-converter-prisao-flagrante-preventiva
0 Comentários